SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Colegio de Abogados de Arequipa contra el Congreso de la República
Sentencia del 16 de mayo de
2007
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados
de Arequipa contra la Disposición Transitoria Única de la Ley N.° 28647 que
“precisa” el ámbito de aplicación temporal del Decreto Legislativo N.° 953, el
cual sustituyó al numeral 2 del artículo 18 del TUO del Código Tributario.
Magistrados firmantes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA
ORLANDINI
GARCÍA TOMA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
EXP. N.º 0002-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DE AREQUIPA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes de mayo de 2007,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini,
García Toma, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Colegio de Abogados de Arequipa contra la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.°
28647, publicada el 11 de diciembre de 2005 en el diario oficial El Peruano.
DATOS GENERALES
Tipo de Proceso : Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante : Colegio de Abogados de Arequipa
Norma impugnada : Disposición
Transitoria Única de la Ley
N.° 28647, que
“precisa” el ámbito de aplicación temporal del Decreto Legislativo N.° 953.
Vicio de inconstitucionalidad :
Inconstitucionalidad por el fondo. Norma con efectos retroactivos (artículo 103
de la Constitución)
NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Disposición Transitoria Única de la Ley N.° 28647, cuyo texto es el siguiente:
ÚNICA.- Alcance del numeral 2
del artículo 18º del Texto Único Ordenado del Código Tributario que sustituye
la presente Ley
Precísase que el numeral 2 del artículo 18° del Texto Único Ordenado del
Código Tributario, vigente antes de la sustitución realizada por el artículo 1°
de la presente Ley, sólo resultaba aplicable cuando los agentes de retención o
percepción hubieran omitido la retención o percepción durante el lapso que
estuvo vigente la modificación de dicho numeral efectuada por el Decreto
Legislativo N.° 953.
ANTECEDENTES
1.
Normativa Relevante
El Texto Único Ordenado del Código Tributario
(en adelante, Código Tributario), aprobado mediante Decreto Supremo N°.
135-99-EF, estableció lo siguiente:
Artículo 18.- Responsables solidarios.- Son responsables solidarios
con el contribuyente (...)
2) Los agentes de retención o
percepción, cuando hubieran omitido la retención o percepción a que estaban
obligados. Efectuada la retención o recepción el agente es el único responsable
ante la
Administración Tributaria.
Esta norma fue modificada por el Decreto
Legislativo N.° 953 (en adelante, el Decreto Legislativo), publicado el 5 de
febrero de 2004, que dispuso:
Artículo 18.- Responsables solidarios.- Son responsables solidarios
con el contribuyente (...)
2) Los agentes de retención o
percepción, cuando hubieran omitido la retención o percepción a que estaban
obligados, por las deudas tributarias del contribuyente relativas al mismo
tributo y hasta por el monto que se debió retener o percibir. La responsabilidad cesará al vencimiento
del año siguiente a la fecha en que se debió efectuar la retención o percepción (énfasis agregado).
Posteriormente, con fecha 11 de diciembre de
2005, se publicó la Ley N.°
28647, cuyo artículo 1 modificó la norma antes citada, restableciendo el texto
inicial del Código Tributario:
Artículo 18.- Responsables solidarios.- Son responsables solidarios
con el contribuyente (...)
2) Los agentes de retención o
percepción, cuando hubieran omitido la retención o percepción a que estaban
obligados. Efectuada la retención o recepción el agente es el único responsable
ante la
Administración Tributaria.
A su vez, la Disposición Transitoria
Única de esta Ley “precisó” el ámbito de aplicación temporal del citado Decreto
Legislativo N.° 953, de acuerdo con los siguientes términos:
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
ÚNICA.- Alcance del numeral 2
del artículo 18° del Texto Único Ordenado del Código Tributario que sustituye
la presente Ley
Precísase que el numeral 2 del artículo 18° del Texto Único Ordenado del
Código Tributario, vigente antes de la sustitución realizada por el artículo 1°
de la presente Ley, sólo resultaba aplicable cuando los agentes de retención o
percepción hubieran omitido la retención o percepción durante el lapso que
estuvo vigente la modificación de dicho numeral efectuada por el Decreto
Legislativo N.° 953.
2. Demanda
El Colegio de Abogados de Arequipa manifiesta
que el Decreto Legislativo N.° 953 estableció un plazo de caducidad aplicable a
los supuestos de responsabilidad en que hubieran incurrido los agentes de
retención o percepción por no haber cumplido su obligación de realizar las
retenciones o percepciones. Es decir, que la norma citada dispuso la extinción
de la responsabilidad, siempre que en un lapso determinado la Administrativa Tributaria
no iniciara las acciones legales correspondientes. Sostiene el Colegio que tal
norma no distinguió si la extinción de la responsabilidad era aplicable sólo a
las omisiones ocurridas después de su entrada en vigencia o si también
alcanzaba a las acaecidas con anterioridad, lo que, a su juicio, permitiría
concluir que el plazo de caducidad era aplicable a todas estas situaciones.
No obstante, debido a que la Ley N.° 28647 “precisa”
que el plazo de caducidad sólo sería aplicable a las omisiones acaecidas
durante la vigencia del mencionado Decreto Legislativo N.° 953 (esto es, desde
el 6 de febrero de 2004 hasta el 11 de diciembre de 2005) y no a las que
ocurrieron antes de dicho periodo, el demandante considera que este
dispositivo, si bien se presenta como una “norma interpretativa”, en realidad
no lo es.
Señala, a este respecto, que una norma interpretativa sólo circunscribe
el sentido o significado preexistente de un texto legal, no pudiendo innovar
los derechos y obligaciones previstos por éste. El demandante alega que esta
situación no se configuraría en el presente caso, pues la norma impugnada
pretendería alterar el ámbito temporal de aplicación del Decreto Legislativo
N.° 953 y no un significado implícito en esta norma. En efecto, debido a que la Ley N.° 28647 se pronuncia
sobre la vigencia del Decreto Legislativo N.° 953 estaría agregando un supuesto
de hecho, un requisito del que carecía; esto es en qué momento ocurre el hecho al cual el Legislador le aplica la
consecuencia jurídica de cese de responsabilidad .
Agrega que, utilizándose el “ropaje” de norma
interpretativa, se pretende dar efectos retroactivos a la Ley N.° 28647, dado que
sólo es admisible que una norma interpretativa surta efectos respecto de hechos
realizados con anterioridad a su entrada en vigencia, es decir, desde la
vigencia de la ley interpretada. Sin embargo, siendo que la Ley N.° 28647 no es una
norma interpretativa, no sería admisible que pretenda tener eficacia
retroactiva al regular la aplicación de una norma a hechos acaecidos con
anterioridad, cuestión que se encuentra proscrita por el artículo 103 de la Constitución Política,
que dispone: “La Ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos”.
Ahora bien, siendo que la “omisión” constituye
el supuesto de hecho que configura la relación jurídica, mientras que la
“responsabilidad” es su consecuencia jurídica, el demandante concluye que la Ley N.° 28647 sólo podría
alcanzar a las situaciones jurídicas de responsabilidad existentes con
posterioridad a esta Ley, aun cuando la causa (“las omisiones”) hubiera
preexistido a ésta, circunstancia que no se presenta en el caso de autos.
De otro lado, el demandante alega que las
Disposiciones Transitorias sirven para adecuar el texto de la nueva ley a la
realidad en tránsito, la cual venía siendo regulada por la anterior ley,
buscando empalmar tales normas, y por ello regula un periodo de interinidad.
Sin embargo, ello no ocurriría en el presente caso, pues la norma impugnada
sólo “precisa” el texto de una norma anterior, tratando de tener efectos
retroactivos sin ninguna intención de coordinar un cambio de régimen legal, lo
que, a juicio del demandante, evidenciaría un uso indebido, falaz y engañoso de
la forma jurídica.
Finalmente, el demandante argumenta que mediante
Resolución N.° 09050-5-2004 el Tribunal Fiscal estableció un precedente de
observancia obligatoria, dejando sentado que el plazo de caducidad aplicable a
la responsabilidad por las omisiones de los agentes de retención o percepción
se computaba desde que ocurría la omisión, aunque ésta hubiera sido anterior a
la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 953. Por tanto, señala que
este precedente debe aplicarse a todas las situaciones acaecidas antes de la
entrada en vigencia de la Ley
N.° 28647, dado que lo contrario significaría brindarle a la
ley un efecto retroactivo.
3. Contestación
El Congreso de la República contesta la
demanda manifestando que la
Resolución N.° 09050-5-2004 de observación obligatoria, que
invoca el demandante a su favor, ha sido modificada por el propio Tribunal
Fiscal a través de la
Resolución N.° 07646-4-2005. Esta última jurisprudencia, que
también es de observancia obligatoria, reconoce –en concordancia con lo
establecido por la
Disposición Transitoria Única de la Ley N.° 28647– que el
Decreto Legislativo N.° 953 sólo resultaba aplicable cuando los agentes de
retención o percepción hubieran incurrido en omisiones durante el lapso en que
estuvo vigente el citado Decreto Legislativo, y no antes. Con ello, sostiene el
demandado, se estaría corrigiendo el anterior criterio del Tribunal Fiscal, el
cual era inconstitucional al disponer la aplicación retroactiva del Decreto
Legislativo N.° 953. En ese orden de ideas, estima que la referida Disposición
simplemente explicita la aplicación irretroactiva y, por tanto, constitucional
del Decreto Legislativo N.° 953.
Manifiesta el emplazado que una aplicación no
retroactiva del Decreto Legislativo N.° 953 suponía que ésta sólo surtiría
efectos respecto de aquellos hechos ocurridos durante su vigencia. De modo que
si durante la vigencia del Código Tributario se configuraba en la realidad el
supuesto de hecho previsto (“los agentes de retención o percepción, cuando
hubieran omitido la retención o percepción a que estaban obligados”), se
desencadenaba inmediatamente la consecuencia jurídica (“responsabilidad
solidaria sujeta a los plazos de prescripción previstos por el Código
Tributario”), no siendo aplicables a estos hechos el plazo de caducidad que
después incorporó el Decreto Legislativo N.° 953.
De acuerdo con ello, considera que la
interpretación asumida por el demandante deviene en inconstitucional al
pretender aplicar los efectos de una norma a situaciones jurídicas configuradas
con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 953 y,
por tanto, sometidas al régimen legal anterior. Asimismo, señala que la
posición del demandante resulta contraria a lo establecido por la Norma VIII del Título
Preliminar del Código Tributario, dado que mediante criterios interpretativos
pretende extender los efectos y la aplicación de una norma tributaria a hechos acaecidos
con anterioridad.
Finalmente, arguye que, debido al error en que
inicialmente incurrió el Tribunal Fiscal con la expedición de la Resolución N.°
09050-5-2004, era necesario que, contrariamente a lo sostenido por el
demandante, se dictara una “Disposición Transitoria” que explicitara el
tránsito correcto del régimen establecido por el Decreto Legislativo N.° 953
hacia el régimen de la Ley N.°
28647, así como que se precisara el período de vigencia del referido Decreto
Legislativo. Añade que la conveniencia o no de las medidas adoptadas por el
Legislador para regular ciertas materias no son asuntos discutibles en un
proceso de inconstitucionalidad.
MATERIAS CONSTITUCIONALES
RELEVANTES
Este
Colegiado estima necesario
realizar un análisis de las siguientes materias que considera de relevancia
constitucional:
1.
Legitimidad para obrar del
demandante. Facultad de los Colegios Profesionales para interponer demandas de
inconstitucionalidad en materias de su especialidad.
2.
Agentes de retención y percepción
en el Estado Social y Democrático de Derecho. Definiciones previas.
3.
Aplicación de las normas en el
tiempo (principio de irretroactividad de las normas).
4.
Aplicación en el tiempo del
Decreto Legislativo N.º 953 a la luz de
las Resoluciones del Tribunal Fiscal.
5.
Normas interpretativas en
materia tributaria:
a) Contenido
de una norma interpretativa;
b) Elementos
que identifican el contenido de una norma interpretativa;
c)
Disposición Transitoria Única de la
Ley Nº. 28647.
6.
Efectos retroactivos de la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º 28647.
7.
Disposición Transitoria Única
de la Ley N,º
28647 y el principio de legalidad.
8.
Efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad.
FUNDAMENTOS
§
Delimitación del petitorio
El demandante solicita que se declare la
inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Única de la Ley N.° 28647, publicada
el 11 de diciembre de 2005, porque, en su opinión, sus efectos son retroactivos
y colisiona manifiestamente con los artículos 103 y 74 de la Constitución Política.
Solicita también que el Tribunal determine los efectos de su decisión en el
tiempo y las situaciones jurídicas entre la vigencia de la Ley N.° 28647 y la fecha
de la sentencia.
§
Legitimidad para obrar del demandante. Facultad de los Colegios Profesionales
para interponer demandas de inconstitucionalidad en materias de su especialidad
1.
La demandada
solicita que se declare la improcedencia de la demanda de inconstitucionalidad
promovida por el Colegio de Abogados de Arequipa alegando falta de legitimidad
activa. Sustenta tal alegación en que al aprobar la Junta Directiva la
interposición de la presente demanda ha contravenido la Disposición Única de
la Ley N.º 28647, que es una norma inexistente en dicha Ley; aduce asimismo que
la norma impugnada no sería materia de especialidad de un Colegio de Abogados.
2.
Al respecto,
el Tribunal Constitucional considera que la invocada falta de legitimidad para
obrar del Colegio demandante debe ser desestimada, en razón de una cuestión meramente
formal, cual es que no se consignó en el Acuerdo de la Junta Directiva
una referencia específica a que la Disposición Transitoria Única de la Ley N.º 28647 sería un
obstáculo para analizar la constitucionalidad de una norma; más aún si se tiene
en consideración que la referida Ley no contiene ninguna otra disposición única
diferente de la que es materia de cuestionamiento que pudiese generar alguna duda
sobre la norma objeto del juicio de inconstitucionalidad. Por tanto, en este
extremo la alegada excepción de falta de legitimidad no es de recibo.
3.
Ahora bien,
respecto a que la norma impugnada no sería materia de especialidad de un
Colegio de Abogados, el Tribunal Constitucional se remite a su Sentencia,
0005-2005-AI/TC, donde analizó los requisitos que deben reunir tales entidades
para ejercer la facultad conferida por el artículo 203.7 de la Constitución Política:
La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los
colegios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad
y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a
las diferentes profesiones (Medicina, Abogacía, Ingeniería, Arquitectura,
Contabilidad, Química-farmacéutica, Periodismo, Psicología y Biología, entre
otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder
apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley
–que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los
conocimientos de una determinada profesión– vulnera disposiciones de la Norma Fundamental
(...). No es ajeno a este Colegiado el hecho de que una ley o norma con rango
de ley pueda contener una variedad de disposiciones que versen sobre diversas
materias, siendo plenamente factible su cuestionamiento por dos o más Colegios
Profesionales en aquellos extremos relacionados con su especialidad. El caso de
los Colegios de Abogados constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe
descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían
interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con
rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a
profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las
leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico, sino sólo aquellas que regulen una materia propia de
esta profesión. Por ejemplo, en el caso de que un Colegio de Abogados cuestione
una ley que regula un proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial, es claro que la materia que regula esta ley coincide con la
materia que constituye la especialidad de los abogados, por lo que, si además
esta ley vulnera una disposición constitucional, entonces esta institución sí
tendrá legitimidad para interponer la respectiva acción de inconstitucionalidad.
4.
En el presente caso se observa
que lo que se está cuestionando es la inconstitucionalidad por el fondo de la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º 28647, arguyéndose que se trata de una norma con efectos
retroactivos. Es decir, se está impugnando una norma que estaría violentando el
principio de irretroactividad de las normas consagrado en el artículo 103 de la Constitución. En
consecuencia, resulta evidente la relación directa entre la norma impugnada y
la especialidad del Colegio Profesional demandante, toda vez que la aplicación
retroactiva o no de una norma sí se considera materia de especialidad de los
abogados, de lo que se concluye que el Colegio de Abogados de Arequipa se
encuentra plenamente legitimado para interponer la presente demanda.
§ Agentes de
retención y percepción en el Estado Social y Democrático de Derecho.
Definiciones previas
5.
En el Estado Social y
Democrático de Derecho la tributación se basa en el principio de solidaridad, que se encuentra recogido implícitamente
en el artículo 43 de la Constitución Política, en virtud del cual la
figura impositiva se flexibiliza y adapta a las necesidades sociales, pues a
través de ésta el Estado logrará sus fines.
6.
En esta clase de Estado el
deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos no está vinculado
únicamente al deber de pagar tributos sino también a los deberes de
colaboración con la Administración Tributaria, orientados a conseguir
la participación igualitaria en el soporte de las cargas públicas.
7.
En este contexto, corresponde
analizar la figura de la retención. Al respecto, Héctor Villegas señala que “la ley o la administración (previa
autorización legal) designan como agentes de retención aquellos que por sus
funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen
en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la retención del tributo
correspondiente (…)”[1][1]. Es decir que la retención ocurre cuando un sujeto que adquiere un bien
o servicio extrae cierto monto del precio que debe cancelar. Dicha suma
retenida debe ser entregada al fisco para su aplicación al pago de cierto
tributo cuyo contribuyente es el proveedor del bien o servicio.
Refiriéndose a los agentes de percepción, el autor comenta: “son agentes de percepción aquellos que por
su profesión, oficio, actividad o función, se hallan en una situación tal que
les permite recibir del destinatario legal tributario, un monto tributario que
posteriormente deben depositar a la orden del fisco”[2][2]. Vale decir que la percepción se produce cuando un sujeto que vende
bienes o presta servicios incluye en el precio por cobrar un determinado
tributo que es de cargo del cliente. Este tributo percibido debe ser entregado
al fisco, por cuenta del contribuyente.
8.
Otro concepto relevante para
el presente caso es el de responsable
solidario. El responsable solidario
es aquel sujeto que sin tener la condición de contribuyente (es decir, sin
haber realizado el hecho imponible) debe cumplir con la prestación tributaria
atribuida a éste por un imperativo legal si su cumplimiento es requerido por el
acreedor tributario. Esta responsabilidad surge en razón de ciertos factores de
conexión con el contribuyente o como un mecanismo sancionatorio.
9.
En el caso de autos, el
artículo 18.2 del Código Tributario establecía esta responsabilidad solidaria
para aquellos agentes de retención o percepción que no cumpliesen con efectuar
la retención o percepción a la cual estaban obligados. Dicho texto no
establecía un plazo específico para que estos sujetos respondieran ante la Administración Tributaria,
por lo que se les aplicaban los plazos de prescripción general contemplados en
el artículo 43 del Código. Las posteriores modificaciones de este artículo
introdujeron plazos distintos, los cuales serán analizados posteriormente.
§ Aplicación
de las normas en el tiempo (principio de irretroactividad de las normas)
10.
En nuestro ordenamiento
jurídico existen límites, tanto constitucionales como legales, para la
aplicación de las normas. Respecto de los límites constitucionales, los
artículos 103 y 109 de la
Ley Fundamental señalan, respectivamente:
(...) La ley, desde su entrada
en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo[3][3].
La ley es obligatoria desde el
día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria
de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte.
La
vigencia de las normas tributarias también se regula por el artículo X del
Título Preliminar del Código Tributario, en los siguientes términos:
Las leyes tributarias rigen
desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte.
11.
Conforme a la normativa
expuesta, es posible inferir que, como regla, las normas rigen a partir del
momento de su entrada en vigencia y carecen de efectos retroactivos. Si bien
esta regla resulta bastante clara, es innegable que al momento de su aplicación
podrían generarse ciertos conflictos; por ejemplo, cuando una nueva norma entra
a regular una relación o situación jurídica, derogando la norma reguladora
anterior, suele suceder que durante cierto período se produce una superposición
parcial entre la antigua y la nueva norma. Es decir, la nueva norma podría
desplegar cierto grado de efectos retroactivos y, a su vez, la norma derogada
podría surtir efectos ultraactivos. A fin de resolver este problema, la
doctrina plantea dos posibles soluciones radicalmente diferentes: la teoría de los hechos cumplidos y la teoría de los derechos adquiridos
(denominadas también teoría del efecto
inmediato y teoría de la
ultraactividad o de la supervivencia de la ley antigua[4][4], respectivamente).
Diez-Picazo, refiriéndose a la primera teoría, sostiene que “en el momento en que una ley entra en
vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a
toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna
por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas,
nacidas con anterioridad. Ello no entraría en colisión con la norma de
conflicto de no presunción de retroactividad, porque la aplicación de una ley a
situaciones aún vivas y con efectos ex nunc no implicaría, en puridad de
conceptos retroactividad alguna”. Y, respecto a la segunda teoría, explica:
“(...) la eficacia normal de la ley se
despliega únicamente pro futuro, es decir, con respecto a las situaciones que
nazcan con posterioridad a su entrada en vigor. La ley nueva, por consiguiente,
no es de aplicación –salvo que se prevea su propia retroactividad– a las
situaciones todavía no extinguidas nacidas al amparo de la ley antigua”[5][5].
12.
En
relación con lo anterior, este Tribunal ha dicho que “(...) nuestro
ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal
cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y
situaciones jurídicas existentes” (STC
0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para
aplicar una norma tributaria en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y,
consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas.
§ Aplicación en el tiempo del Decreto Legislativo N.º 953 a la luz de
las Resoluciones del Tribunal Fiscal
13.
El Decreto Legislativo Nº.
953, que modificó el artículo 18.2 del Código Tributario, fue publicado el 5 de
febrero de 2004 y entró en vigencia al día siguiente de su publicación. La
modificatoria introducida por este Decreto Legislativo fue materia de análisis
por parte del Tribunal Fiscal, emitiendo al respecto dos resoluciones de
observancia obligatoria que serán tratadas a continuación.
14.
La Resolución del Tribunal Fiscal Nº.
09050-5-2004, de 19 de noviembre, es un precedente de observancia obligatoria
que estableció los siguientes criterios:
El plazo de un año señalado
por el numeral 2) del artículo 18º del Texto Único Ordenado del Código
Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº. 135-99-EF y modificado por el
Decreto Legislativo Nº. 953, para
determinar la responsabilidad solidaria del agente retenedor o preceptor, es un
plazo de caducidad.
La responsabilidad del agente
retenedor o perceptor, se mantendrá hasta el 31 de diciembre del año siguiente
a aquél en que debió retenerse o percibirse el tributo, operando el cese de
dicha responsabilidad al día siguiente.
El plazo incorporado por el
Decreto Legislativo Nº 953 al numeral 2) del artículo 18º del Texto Único
Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N.º 135-99-EF es
aplicable a los agentes de retención o percepción que incurrieron en omisiones
en las retenciones o percepciones antes de la entrada en vigencia en dicho
decreto legislativo, en cuyo caso se computa desde la fecha en que se incurrió
en la omisión.
15. Del
análisis de los autos se desprende que, de los dos primeros criterios
mencionados, ninguna de las partes discrepan, pues ambas coinciden en afirmar
que el Decreto Legislativo N.º 953 introduce un plazo de caducidad, y que la
responsabilidad solidaria del agente se mantendrá hasta el 31 de diciembre del
año siguiente a aquél en que debió retenerse o percibirse, criterios que
carecen de relevancia constitucional y que no corresponde analizarlos aquí.
16. Respecto
al tercer y último criterio vertido en la Resolución del Tribunal Fiscal N.º 09050-5-2004,
sí existe desacuerdo entre ambas partes, y considerando su relevancia
constitucional en el caso, deberá ser sometido a análisis por este Colegiado.
Sobre
este tema, cabe señalar que el pronunciamiento del Tribunal Fiscal sólo se
limita a reconocer que nuestro ordenamiento jurídico ha recogido el principio
de la aplicación inmediata de la norma (artículo 103 de la Constitución Política),
por lo tanto, una nueva norma no sólo se aplica a las consecuencias de las
relaciones o situaciones jurídicas futuras, sino también a las consecuencias de
las relaciones o situaciones jurídicas nacidas al amparo de la norma anterior,
pero que aún se encuentran en proceso de desarrollo (i.e. no consumadas)
al entrar en vigencia esta nueva norma.
Resulta,
por ello, evidente que cuando entra en vigencia la modificatoria introducida
por el Decreto Legislativo N.º 953, la relación jurídica surgida en virtud del
artículo 18.2 del Código Tributario, en determinados casos, no se había
consumado; pues mientras no se hubiera declarado la prescripción a solicitud
del deudor tributario (prescripción a la que estaba sujeta dicha
responsabilidad solidaria surgida a la luz del mencionado Código), o se hubiera
extinguido la obligación tributaria, los agentes de retención o percepción
omisos continuaban siendo responsables solidarios.
Consecuentemente,
a dicha responsabilidad solidaria –no consumada– se le debía aplicar la nueva
regulación introducida por el Decreto Legislativo N.º 953; es decir, la
responsabilidad solidaria sujeta a un plazo de caducidad, computado desde el
momento en que se incurrió en la omisión. Ciertamente, para aquellos sujetos
que ya hubieran cumplido dicho plazo (un año) a la fecha de entrada en vigencia
del Decreto Legislativo, esta responsabilidad solidaria recién se entenderá
caduca a partir de la vigencia de éste.
17. En
definitiva, el criterio expuesto por la Resolución del Tribunal Fiscal N.º 09050-5-2004
no empeoraba la situación de los contribuyentes y resultaba acorde con el
ordenamiento jurídico, más aún si se tiene en consideración que al momento de
promulgarse el Decreto Legislativo N.º 953 no se establecieron disposiciones
transitorias que otorgaran un tratamiento específico a las relaciones o
situaciones jurídicas iniciadas con anterioridad, cuyos efectos aún estaban
produciéndose al momento de entrar en vigencia este último.
18. Por
otro lado, por lo que se refiere a la Resolución del Tribunal Fiscal N.º 07646-4-2005,
de 14 de diciembre, el criterio de observancia obligatoria que contiene dicha
Resolución no está relacionado con el tema materia de análisis, sino con otro
que resulta irrelevante para el presente caso[6][6].
Por lo que debe entenderse que el cambio de criterio producido se debe, no a la
Resolución N.º 07646-4-2005 en sí, sino a la entrada en vigencia de la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º
28647[7][7],
pues la Resolución
sub exámine sólo se limita a recoger, en uno de sus considerandos, el
contenido de esta Disposición Transitoria Única[8][8].
Es decir, el cambio de criterio a que hace referencia la parte
demandada, está basado en la aplicación de la Disposición Transitoria
Única introducida por la Ley Nº.
28647, la cual no fue materia de control difuso por parte del Tribunal Fiscal,
porque de manera casi general este ente colegiado no lo aplicaba, situación que
en la actualidad ha variado con la publicación del precedente vinculante STC
03741-2004-AA/TC y su resolución aclaratoria, a partir de las cuales dicho ente
está en la obligación de hacer prevalecer la Constitución e
inaplicar una disposición infraconstitucional.
19.
Lo expuesto precedentemente
obliga a este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la verdadera naturaleza
de la
Disposición Transitoria Única de la Ley N.º 28647, a
efectos de determinar cuáles son las consecuencias dentro del ordenamiento
jurídico.
§ Normas interpretativas en
materia tributaria
En el presente proceso
la controversia se circunscribe a analizar la verdadera naturaleza de la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º 28647, a
efectos de determinar si esta es una norma interpretativa, cuyos efectos rigen
desde la entrada en vigencia de la norma interpretada, o, por el contrario, una
norma innovativa, cuyos efectos pretenden aplicarse retroactivamente. Por esta
razón es menester: i) definir el
contenido de una norma interpretativa; ii)
precisar los elementos que identifican el contenido de una norma
interpretativa, y iii) evaluar si la Disposición Transitoria
Única impugnada es de naturaleza interpretativa.
i) Contenido de una norma
interpretativa
20.
Las
normas interpretativas son aquellas que declaran o fijan el sentido de una
norma dictada con anterioridad y se reconocen porque, al promulgarlas el
Legislador, generalmente, utiliza palabras como “interprétese”, “aclárese” o
“precísese”. El objetivo de una norma interpretativa es eliminar la ambigüedad
que produce una determinada norma en el ordenamiento jurídico. Así, ambas
normas –la interpretada y la interpretativa– están referidas a la misma
regulación; por consiguiente, la norma interpretativa debe regir desde la
entrada en vigencia de la norma interpretada.
21.
El
artículo 102.1 de la
Constitución Política ha establecido como atribución del
Congreso “Dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar,
modificar o derogar las existentes”, por lo que corresponde a este poder
del Estado interpretar una norma
anterior mediante una norma nueva, a cuyo efecto debe seguir el procedimiento
parlamentario exigido para la norma interpretada en materia de iniciativa,
quórum de votación, publicación, etc.
22.
El
problema que se plantea con este tipo de normas es que a veces el Legislador
pretende atribuir un efecto interpretativo a normas que, en el fondo, no lo
son. Estas aparentes normas
interpretativas deberían entrar en vigencia a partir del día siguiente de su
publicación, y no desde la entrada en vigencia de la supuesta norma
interpretada, ya que en estos casos no existe una unidad normativa esencial
entre ambas normas.
ii) Elementos que identifican
el contenido de una norma interpretativa
23.
Como no es suficiente que una
norma se autodefina como interpretativa para que realmente lo sea, el Tribunal
Constitucional considerada pertinente adoptar los tres requisitos establecidos
por la Corte
Constitucional de Colombia que deben satisfacer dicha clase
de normas, sin los cuales se desnaturalizan y carecen de la virtud de
integrarse a la norma interpretada:
Primero, debe referirse
expresamente a una norma legal anterior. Segundo, debe fijar el sentido
de dicha norma anterior enunciando uno de los múltiples significados plausibles
de la norma interpretada, el cual pasa, por decisión del propio legislador, a
ser el significado auténtico que excluye las demás interpretaciones de la norma
anterior. Tercero, no debe agregarle a la norma interpretada un
contenido que no estuviera comprendido dentro de su ámbito material[9][9].
Evidentemente, cuando una norma cumple estos requisitos, entonces es
interpretativa y se integra a la norma interpretada, pero cuando no los cumple
debe ser entendida como una norma innovativa.
iii) La Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º 28647
24.
La Disposición Transitoria Única de la Ley N.º 28647, publicada el 11 de diciembre de 2005, ha sido
incorporada en nuestro sistema jurídico como si fuera una norma interpretativa
tributaria que, al igual que cualquier otra norma interpretativa, rige desde la
entrada en vigencia de la norma interpretada, que, en este caso, sería desde la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 953. Sin embargo, como se viene
afirmando, el hecho de que el Legislador la haya denominado norma interpretativa no corrobora que
esa sea su verdadera naturaleza. Por lo tanto, resulta indispensable para la
solución del presente proceso someter a análisis la Disposición en
cuestión, sobre la base de los tres requisitos mencionados.
25.
En
primer lugar, cabe indicar que la Disposición materia de análisis sí ha cumplido el
primer requisito para ser considerada norma
interpretativa, en tanto identifica clara y específicamente cuál es la
norma anterior que interpreta (artículo 18.2 del Código Tributario modificado
por el Decreto Legislativo N.º 953).
26.
Sin
embargo, no satisface el segundo requisito necesario para configurarse como
norma interpretativa, pues la
Disposición no interpreta un aspecto ambiguo del artículo
18.2 del Código Tributario modificado por el Decreto Legislativo N.º 953, toda
vez que, como ya se explicó en el Fundamento 16, supra, la aplicación de esta nueva regulación se da de manera
inmediata a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas aún
vigentes, aunque éstas hayan nacido con la normatividad anterior, siempre y
cuando no se encuentren consumadas. Por lo tanto, no existe oscuridad que aclarar
ni justificación para emitir esta supuesta norma interpretativa, más aún si se
considera que la
Administración Pública (a través de la Resolución del Tribunal
Fiscal Nº. 09050-5-2004) ya había emitido pronunciamiento sobre la aplicación
inmediata del Decreto Legislativo N.° 953, en un sentido que resultaba acorde
con el ordenamiento jurídico constitucional y que no empeoraba la situación de
los contribuyentes.
En este punto, es oportuno mencionar que si bien el Legislador está
facultado para establecer, mediante disposiciones transitorias, un tratamiento
específico a las relaciones o situaciones jurídicas iniciadas con la
normatividad anterior, cuyas consecuencias estaban en proceso de desarrollo (no
consumadas) al momento de entrar en vigencia la modificatoria del Decreto
Legislativo N.º 953, ello era pertinente dentro del mismo Decreto Legislativo,
y no posteriormente.
27.
Esta
Disposición Transitoria Única tampoco cumple el tercer requisito exigido, pues
como señala García Novoa: “la esencia de
la normas interpretativas estaría precisamente en su contenido meramente
declarativo, que excluiría cualquier tipo de innovación del ordenamiento (...)”[10][10] y es evidente, en el caso de autos, que esta Disposición no exhibe
carácter declarativo, toda vez que modifica el ámbito de aplicación temporal
del Decreto Legislativo N.º 953, el cual estableció el cese de la
responsabilidad solidaria al vencimiento del año siguiente a la fecha en que se
debió efectuar la retención o percepción, sin mayor restricción en su
aplicación. Sin embargo, mediante esta supuesta norma interpretativa se
pretende limitar su aplicación sólo a los supuestos de omisión acaecidos
durante la vigencia del Decreto Legislativo (desde el 6 de febrero de 2004
hasta el 11 de diciembre de 2005) provocando, de este modo, un cambio en el
sentido y alcance de la supuesta norma interpretada.
28.
Esta
limitación o restricción en el ámbito de la aplicación temporal del Decreto
Legislativo N.° 953, efectuada por la Disposición Transitoria
Única de la Ley Nº.
28647, convierte en inaplicable al mencionado Decreto, pues el plazo de
caducidad para la responsabilidad solidaria de las omisiones surgidas entre el
6 de febrero de 2004 y el 11 de diciembre de 2005 (vigencia del Decreto), recién vencerá el 31 de diciembre de 2005
y el 31 de diciembre de 2006, respectivamente, fechas en las cuales el mencionado Decreto Legislativo ya no tendrá
vigencia, pues el 12 de diciembre de 2005 fue modificado por la Ley Nº. 28647 (norma que
restablecía el texto inicial del artículo 18.2 del Código Tributario).
En este mismo sentido, otro
efecto nocivo que estaría produciendo la Disposición cuestionada sería la ultraactividad
del Código Tributario, al pretender que a las omisiones acaecidas bajo su
régimen, cuya responsabilidad solidaria aún estuviera en proceso de desarrollo
–no consumada–, al momento de entrar en vigor el Decreto Legislativo N.º 953,
se le continuara aplicando lo establecido por dicho cuerpo normativo (sujeción
de la responsabilidad solidaria a plazos prescriptorios), y no de manera
inmediata lo dispuesto por el Decreto Legislativo (sujeción de la
responsabilidad solidaria a un plazo de caducidad).
En virtud de lo
expuesto, se concluye que la Disposición Transitoria Única de la Ley N.º 28647
no cumple todos los requisitos para ser considerada una norma interpretativa; por lo tanto, no ostenta tal calidad. Al
contrario, a través de ella el Legislador simplemente ha pretendido “modificar” o “dejar sin efecto” el contenido
de la Resolución
del Tribunal Fiscal N.º 09050-5-2004, en detrimento del principio de seguridad
jurídica, el cual garantiza el derecho de los administrados de contar con un
ordenamiento jurídico que brinde predecibilidad y certeza a las decisiones de
los poderes públicos.
§ Efectos retroactivos de la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º 28647
29.
Como
se ha precisado, la
Disposición Transitoria Única de la Ley N.º 28647 es una
norma innovativa, y no
interpretativa, por lo tanto sus efectos
no deben ni pueden regir para las consecuencias de situaciones jurídicas
inexistentes o ya consumadas a la fecha de su entrada en vigencia. Ello es así
por cuanto la interpretación legal tiene como límite constitucional el no
quebrantamiento de la
Constitución. Y esto es precisamente lo que ha ocurrido con
la norma legal impugnada, que otorga efectos retroactivos a una norma
tributaria, lo cual no está permitido según el artículo 103 de la Constitución.
En consecuencia, la aplicación
que pretende otorgarle el Legislador a la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º
28647; es decir, retrotraer sus efectos a la fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N.º 953, violenta el principio
constitucional de irretroactividad de las
normas, ya que no podría aplicarse desde tal fecha debido a que al entrar
en vigencia dicho Decreto Legislativo se entiende que habría caducado la
responsabilidad solidaria de aquellos agentes de retención o percepción omisos
que, a dicho momento, ya hubieran cumplido el plazo de un año (atribuible a
ellos en virtud de la aplicación inmediata del Decreto Legislativo N.º 953).
En conclusión, la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º
28647 no es una norma interpretativa;
por ende, viola el principio
constitucional de irretroactividad de las normas, al pretender la aplicación
de sus efectos a períodos en los cuales no estaba vigente, y, además de ello, a
hechos pasados y consumados.
§ Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º 28647 y el principio de legalidad
30.
El
artículo 74 de la
Constitución Política de 1993 establece principios
tributarios que sirven como normas generales y específicas para el ejercicio
discrecional de la potestad tributaria del Estado. Sobre el particular, el
Tribunal ha precisado que “los principios
constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad
tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad;
de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida [en] que su
ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están
previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva
de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el
principio de interdicción de la confiscatoriedad” (STC 00042-2004-AI/TC, FJ
7).
31.
En
materia tributaria, el principio de legalidad significa que la potestad
tributaria del Estado debe someterse a la Constitución y no
sólo a las leyes. Así lo ha expresado este Colegiado al señalar que “En el ámbito constitucional tributario, el
principio de legalidad no quiere decir que la potestad tributaria por parte del
Estado está sometida sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la
potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución (...) La
potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en
segundo lugar, a la ley” (STC 00042-2004-AI/TC, FJ 10).
32.
Considerando lo expuesto sobre
el principio de legalidad, corresponde analizar
si la Disposición
cuestionada respeta los parámetros consagrados por dicho principio.
Previamente, es necesario indicar que la obligación de retener o
percibir a la que están obligados los agentes de retención o percepción, cuya
omisión genera responsabilidad solidaria, constituye un deber de colaboración
que contraen los administrados frente a la Administración
Tributaria. Este deber de colaboración, al formar parte de la
potestad tributaria del Estado, tiene que estar, indudablemente, delimitado por
los principios tributarios establecidos en nuestra Constitución.
33.
Fluye de autos que la
aplicación retroactiva de la Disposición Transitoria Única de la Ley N.º 28647
contraviene no sólo el principio de
irretroactividad de las normas
consagrado en los artículos 103 y 109 de nuestra Constitución, y en el artículo
X del Título Preliminar del Código Tributario, sino también el principio de legalidad, que dispone el
sometimiento de la potestad tributaria a la Constitución y las
leyes. Esta violación del principio de irretroactividad de las normas y,
consecuentemente, del principio de legalidad previsto en el artículo 74 de la Constitución, obliga
a este Tribunal a declarar la inconstitucionalidad de la norma sometida a
enjuiciamiento.
§ Efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad
34.
El artículo 81 del Código
Procesal Constitucional establece que
Las sentencias fundadas
recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas
sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos
retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y
producen efectos desde el día siguiente de su publicación.
Cuando se declare la
inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera
expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo,
resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas
mientras estuvo en vigencia (énfasis agregado).
35.
El mencionado artículo regula
este efecto retroactivo de las Sentencias del Tribunal Constitucional,
permitiéndole modular sus decisiones y resolver respecto de las situaciones
jurídicas producidas durante su vigencia, evaluando el entorno económico,
jurídico y político, a fin de que no se perjudiquen intereses superiores
respecto a los que se han visto afectados por la ley inconstitucional.
36.
En el contexto descrito, el
Tribunal se ve obligado a determinar los efectos de su decisión en el tiempo,
considerando que la declaración de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.º
28647 con efecto retroactivo (ex tunc)
involucraría, en ciertas circunstancias, la devolución o compensación de lo
recaudado por tratarse de pagos indebidos, hipótesis que debe ser descartada
pues afectaría el principio de equilibrio presupuestal y fiscal recogido en el
artículo 78 de la
Constitución Política, el cual exige, de manera imperativa,
más que el equilibrio contable que todo presupuesto por antonomasia presenta,
el equilibrio en términos financieros
efectivos.
37.
Por ello y a fin de no
provocar un desequilibrio presupuestal que termine suscitando una inestabilidad
de mayores proporciones que la provocada por la norma inconstitucional, este
Tribunal considera pertinente declarar que esta sentencia tiene efectos hacia
el futuro (ex nunc); por ende, las
obligaciones tributarias de los responsables solidarios extinguidas, en virtud
de los medios contemplados en el Código Tributario o en virtud de resoluciones
administrativas o judiciales firmes emitidas con anterioridad a la presente
sentencia, conservan su estado. No obstante, las obligaciones tributarias de
los responsables solidarios que estén pendientes deberán resolverse conforme a
la presente declaratoria de inconstitucionalidad.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.°
28647.
2.
La presente sentencia surte
efectos a partir del día siguiente de su publicación, conforme a lo expuesto en
el Fundamento Jurídico 37, supra.
3.
Dispone la notificación a las
partes y su publicación en el diario oficial El Peruano.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
___________________________________________________________________________________________
EXP. N.º
0002-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DE AREQUIPA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI
Emito
el presente voto singular por los fundamentos siguientes:
1.
Corresponde al Tribunal
Constitucional conocer en instancia única la demanda de inconstitucionalidad
que cuestiona la disposición transitoria única de la Ley N.° 28647. “Ley que sustituye el numeral 2 del artículo
18 del Texto Único Ordenado del Código Tributario”. Esta disposición única
señala textualmente:
“Precísase que el numeral 2
del artículo 18 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, vigente antes
de la sustitución realizada por el artículo 1 de la presente Ley, sólo
resultaba aplicable cuando los agentes de retención o percepción hubieran
omitido la retención o percepción durante el lapso en que estuvo vigente la
modificación de dicho numeral efectuada por el Decreto Legislativo Nº 953”.
2. La demanda en mención interpuesta por el Colegio
de Abogados de Arequipa fue admitida a trámite por este colegiado según
resolución correspondiente, en la que obviamente se admiten como válidos los
argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de
concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de
la acción. Si bien en la aludida resolución intervine admitiendo a trámite la
referida demanda por considerar que el
Colegio de Abogados demandante tenía la legitimidad para obrar activa
extraordinaria, luego de un exhaustivo análisis
he llegado a la conclusión que dicha cualidad no le asiste para
cuestionar todo tipo de ley en todos los casos, por las razones que a
continuación fundamento.
3. Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del
derecho constitucional con el derecho procesal, “...sin embargo, aunque comparte de
los principios y estructura de dos ramas tradicionales y ampliamente
consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho constitucional, existen
en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del Derecho
Procesal Constitucional...” y es
que “(...) los primeros cimientos del
derecho procesal constitucional según se ha mencionado fueron aportados por
kelsen y posteriormente por otros connotados procesalistas como Piero
Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti –que desde perspectivas
diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de
Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos
en el año 1956, la disciplina empieza a adquirir verdadero contenido
sistemático partiendo de los principios del procesalismo científico, a luz del
derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal de la constitución
(...)...”(Derecho Procesal
Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde, Pags. 65 y 66).
Es decir, a partir del entrecruzamiento del
derecho constitucional con el derecho procesal algunos con abrumadora euforia
consideran que el derecho procesal constitucional viene a constituir una
creación novedosa, autónoma como ajena a ambos derechos, el material o
sustantivo y el formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia
Constitución, sin advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está
conformada, en sus aspectos fundamentales, por normas instrumentales. Queremos
decir así que el proceso constitucional es tributario del derecho procesal en
general, participando de sus instituciones que recogidas dentro de nuestro
derecho positivo interno en el Código Procesal Civil, constituye normatividad
supletoria e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
4. El Proceso en general y en abstracto constituye un
todo sostenido por la ciencia procesal basada en principios que le dan al
proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J. Couture expresa “...Toda ley procesal, todo texto particular
que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento
de un principio procesal; y ese principio es, en si mismo un partido tomado,
una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la
realización de la justicia que enuncia la Constitución...”
(Estudios de Derecho Procesal T III, pág. 51). Agregan a su turno Jorge W.
Peyrano y Julio O. Chiappini “...La
condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del
proceso recibe el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una
rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición científica, de un
punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el
proceso en sus relaciones con la Constitución...” (Estrategia Procesal Civil,
pág. 203).
5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad
demandada y estando a lo precedentemente considerado es preciso analizar la
especialidad requerida en el numeral 7 del artículo 203 de la vigente
Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un caso de
legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada
norma constitucional, pudiéndose por ello distinguir en el proceso ordinario la
existencia de dos clases de legitimidad para obrar activa: La ordinaria,
otorgado en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley
a personas expresamente determinadas por ésta; en cambio tratándose del proceso
constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artículo 203 de la
Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria
a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con la
correspondiente demanda tienen que ser sólo y necesariamente las personas que
el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que
estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo
constitucional nace, mas allá que de la
ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es así significa
entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para
requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley,
solo puede hacerlo quien o quienes específica y expresamente están autorizados
por la norma, lo que entraña la imposibilidad de llegar a una sentencia de
mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando
dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía Chiovenda que no
puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando ésta
llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo que la falta de
legitimidad activa entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir
lo que la ley le tiene reservado a otras personas con exclusividad. Si por el
“nemo judex sine actore” exigimos la formulación necesaria de una demanda para
que pueda existir proceso, el “sine actione agere”, vale decir la falta de
acción en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión
constituye un condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente
con dicha titularidad por la ley sea quien puede presentar la demanda y ninguna
otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra
“Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en
lo referente a la legitimidad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente: “...El derecho de acción es la atribución de
todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de
intereses o una incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en
consecuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que
ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal llamado demanda. Sin
embargo, esta tutela solo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo
cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad
para obrar...”.
Es en razón de esta imposibilidad de llegar a un
pronunciamiento de mérito, aun cuando la demanda de inconstitucionalidad en el
presente caso haya sido admitida a trámite, irregularmente, que procede como
expresión de salvamento la declaración invalidatoria de oficio, recurriendo a
la aplicación supletoria del artículo 121 del Código Procesal Civil en
concordancia con el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, que prevé la integración a que hacemos referencia. Esta es la
denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez, por
excepción, no obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohibe la
vuelta a la discusión sobre la temática
de la validez de la relación procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para
anular todo o parte de lo actuado por no poder decir en su decisión el derecho
que corresponde desde que la demanda merece la calificación de improponible. Y
esto, repetimos, se da ante la imposibilidad de una decisión de mérito porque sería
ésta inejecutable. Precisamente este Tribunal en el Exp. N.º 10168-2006-PA,
evacuó la sentencia de 7 de marzo del año en curso en cuyo fundamento 3, dijo “... la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República... se ha
pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al artículo 121 del
Código Procesal Civil... todo Juez,
incluyendo los de la
Corte Suprema, tiene competencia para pronunciarse mediante
decisión debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la
relación procesal. En igual sentido el artículo 176 del mismo cuerpo normativo
establece la facultad de los Jueces, incluidos los de la Corte Suprema, para
pronunciarse de oficio respecto de las nulidades insubsanables...”. En el
presente caso, afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad debió ser
rechazada in limine por no corresponderle al Colegio de Abogados de Arequipa la
legitimidad para obrar activa que extraordinariamente contempla el artículo 203
de la
Constitución Política del Estado por ausencia de la
especialidad a la que se refiere el numeral 7º del dispositivo constitucional
citado.
6.
En este tema de la legitimidad
para obrar extraordinaria en razones de especialidad, señala Osvaldo Alfredo
Gozaíni en cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para
poderse considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas
135 – 136 de su obra “Los problemas de Legitimación en los Procesos
Constitucionales”, que “...Una modalidad
de ellos aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría
(también llamados profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por
la actividad común que desempeñan quienes invisten la representación (por
ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro
los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la
peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el
poderío del problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para
fortalecer la consecución de los fines de interés sectorial...”.
7.
De lo que acabamos de exponer
queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es la identificación que
exige que quienes están en el proceso y actúan en él como parte tienen que ser
las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo
esto visto desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que
significa también que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad
para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de esta
relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa
extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al
proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal
satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir
cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al órgano
jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como
lo señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por
cualquier cosa y con cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella
extremadamente, lo que significaría y significa que hay demandas que inician un
proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por infundadas.
Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria,
necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el derecho de
acción quienes están llamados como demandantes por la propia disposición de la
ley. Esta exclusividad que encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace
de la propia Constitución Política en el caso de autos. Hemos dicho
concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la ejercitan
personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se
descalifica para una decisión de fondo al momento de sentenciar.
8.
El artículo 203 de la Constitución Política
del Perú establece que:
“...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la
República;
2. El Fiscal de la
Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para
impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito
territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de
su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de
su especialidad...”
Es evidente que la
Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad
para obrar activa extraordinaria como condición de la acción de
inconstitucionalidad, siendo el artículo citado excluyente y específico. El
inciso 7) del artículo 203º de la carta magna agrega, como novedad frente a las
Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales,
estableciendo, como límite, que éstos están legitimados para demandar sólo y
exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la
especialidad de los Colegios Profesionales?. Específicamente tenemos que
precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como instituciones
en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de los intereses
que puedan abrigar los Abogados que conforman la institución por tratarse de
personas naturales distintas a la persona jurídica que los integra.
9.
Los Colegios Profesionales, de
acuerdo con nuestra Constitución, se definen como instituciones autónomas de
Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de
las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a
través de una ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente
vinculada con el ejercicio de una profesión determinada; esta imbricación
justifica su previsión constitucional. La Constitución, además
de definir la naturaleza jurídica de estas instituciones corporativas también
les reconoce un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la
autonomía reconocida a estas instituciones no puede significar ni puede derivar
en una autarquía; de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad
de los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida que su actuación
se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento
constitucional. En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que
se desarrolla cada Colegio Profesional, así como a sus aspectos gremial,
administrativo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo que quiere
decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una demanda de
inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede
afectar el ámbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo
especificar con claridad en cada caso el grado de afectación que le causa la
vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda de
inconstitucionalidad recaída en el expediente 0027 – 2005 – AI, interpuesta por
el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que establece
la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del
periodismo. En este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente
vinculada con la agremiación de los profesionales especializados en periodismo
(legitimidad activa extraordinaria). En casos contrarios el Tribunal
Constitucional declaró improcedente demandas de inconstitucionalidad por falta
de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante. Así por
excepción tenemos que la decisión recaída en el Exp. N.° 0005-2005-AI/TC, en el
que el Colegio de Abogados de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley N.º
28427, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005,
resolución en la que sostuvo que“...debe
descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían
interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con
rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a
profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las
leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico...”. Ese mismo criterio sirvió de fundamento para
rechazar las demandas de inconstitucionalidad recaídas en los expedientes:
006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre otras.
10.
Para el caso de los
Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real Academia
Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que
ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso
judicial como labor mayormente recurrida, siendo el Colegio de Abogados la
institución de derecho público interno con autonomía suficiente que reúne a
estos profesionales para la defensa del gremio en todos los temas referidos al
libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no sólo la
defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de
los colegiados para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de
gobierno y de legislación interna como administrativa, verbigracia de
disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no es
especialista en leyes. Consecuentemente al no tener dicha especialidad
específica no puede indiscriminadamente cuestionar todas o cualquiera ley que
da el Congreso de la
República. Entonces los
Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar
indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier ley, como en algunos
casos suelen pretender. Esto explica que el numeral 7º del citado artículo 203°
de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales de Abogados,
que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, distinga
la legitimación activa a solo en razón de la "materia de su especialidad", lo que nos obliga al rechazo –
que puede ser liminar - cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el
Colegio de Abogados demandante no constituye tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados
agremian profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar
todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en
nuestro ordenamiento jurídico, sino solamente aquellas que regulen materias
propias de cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto quiere decir
que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio, autonomía,
agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es
directa a materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de interés
colectivo a que se refiere el profesor Gozaíni.
11.
Aparte de la consideración de
la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor precisar que la Constitución quiere,
y no podría ser de otra manera, con la literatura utilizada, señalar a los
Colegios por cada una de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de
Abogados con alcance nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio
de Arquitectos, un Colegio Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en
el caso de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que existen en la República puesto que ello
significaría en abstracto que el Tribunal Constitucional se podría ver
actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada Colegio de Abogados
en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el
territorio de la República
no fueran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también el
Tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la
misma ley. Es evidente pues que cuando el referido inciso 7º del artículo 203
de la Constitución
le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios
Profesionales según su especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones
profesionales que representan un interés común con alcance nacional. La
especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada Colegio
Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y
existen dentro de la
República tratándose de los Colegios de Abogados. Lo
contrario significaría la recusación de la legitimación extraordinaria expresamente
contemplada por la norma constitucional citada.
12.
Pero lo precedentemente
expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde que en nuestro
devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de
un solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley 14605
– Ley Orgánica del Poder Judicial – publicado el 26 de julio de 1,963, permitió
que para cada Distrito Judicial exista un Colegio de Abogados, llegando a
contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance sectorial. Ante la
aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación
Nacional de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda Conferencia
Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó
al gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única; así es
como el derogado Decreto Ley 18177 – “A
petición de los Decanos creó la
Federación de Colegios de Abogados” - 14 de abril de 1970
-, que en el artículo 1º precisó: “...La Federación Nacional
de Abogados del Perú representa a la profesión de abogados en todo el país...”.
Concordante con ello el artículo 2 del mismo decreto ley señaló en su inciso 1
que era atribución de la mencionada Federación representar a la profesión de
abogado en todo el país. El artículo 290º de la Ley Orgánica del
Poder Judicial que entró en vigencia el año 1991 también permitió la existencia
de un Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en
el artículo 285º del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, publicado el 02 de junio de
1,993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial bajo
esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se publicó el Decreto Ley 25892, que derogó el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre
del año 1,992) y en su segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de manera precisa en sus artículos del 1º
al 4º que la Junta
de Decanos ostenta la representación a nivel nacional para la defensa del
gremio. La
Constitución Política del Perú, vigente desde 1,993, al
señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad
de una norma solo en materia de su especialidad partió a no dudarlo de los
precedentes normativos citados, lo que lleva a considerar que el texto
constitucional en análisis está referido a la titularidad de solo instituciones
profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable
pues que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual
tuvo ese alcance nacional la Federación Nacional de Abogados del Perú y que
ahora, dentro del vigor de la
Constitución de 1,993, la representación nacional de los
abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de abogados sectoriales
existentes y dispersos en el territorio de la República, en número de
28, sino a la Junta
Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.
13.
El Decreto Ley 25892
establece:
Artículo 1:
A partir de
la vigencia del presente Decreto Ley, los
Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de
Decanos.
Artículo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:
inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir
los conflictos que pudieran surgir entre los respectivos Colegios;
inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el
libre ejercicio de la profesión correspondiente
inciso 3: Fomentar estudios de
especialización en las respectivas disciplinas y organizar certámenes
académicos; y,
inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale
la ley y los estatutos pertinentes.
Artículo 4:
Las Juntas de Decanos que se
constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto ley, aprobarán sus respectivos estatutos...
Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo N.º
008-93-JUS, que dispone que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito
nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artículo 2º cuando
señala:
a) Representar a la profesión
correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales.
Por su parte el Estatuto de la
Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú,
aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003,
en su artículo 1º, señala que toma como base legal para su formación las normas
antes referidas y en su artículo 3 y 5 establece que:
Artículo3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo
representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y privado e instituciones
profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el
exterior.
La representación a que se refiere el párrafo anterior
es imperativa y no requiere por tanto ratificación de ningún otro
organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por
sus personeros legales, o por
quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.
Título III: De sus
atribuciones:
Artículo 5: (...)
d) Promover, proteger y
defender a nivel nacional el libre
ejercicio de la profesión de abogado.
Para este caso sui generis de dispersión de Colegios de Abogados son
pues de aplicación el Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a que me he
referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusión que es la Junta de Decanos
representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos
nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar
ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como
tal tiene alcance nacional, recae precisamente sobre el que Preside la
corporación nacional cuando se trata de la especialidad referida. Es decir, el
inciso 7º del artículo 203 de la Constitución Política
del Perú exige un representante nacional por cada profesión puesto que, sin
ninguna distinción, la legitimidad extraordinaria para demandar la
inconstitucionalidad sin especialidad la tiene el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación y el Defensor del
Pueblo.
En conclusión considero que el
Tribunal Constitucional en el caso presente, aun cuando haya admitido a trámite
la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados de Arequipa no puede en la sentencia hacer
un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado está afectado de un vicio de
nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una determinación
inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su oportunidad,
por cuanto al no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria
exigida por el propio texto constitucional no podría este Colegiado evacuar una
sentencia que pudiera ser ejecutable.
Por todo ello mi voto es porque se declare NULO LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la
demanda.
Sr.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
