LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
AUTOR: WALTER
GALLOSO MARIÑOS
ABOGADO
I.- Introducción.
Analizar las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú, es retrotraernos
a nuestra prehistoria, en la cual podemos encontrar la base social sobre la
cual se va a fundar el tipo de organización que se gestó con el surgimiento
del Ayllu; “(…) fue la marca, zona donde
se fijaba una comunidad y que también representaba la suma total de habitantes
de una región. La marca entendida como
la tierra poseída en común por un Ayllu, tenía tierras de cultivo inmediato;
tierras de pastos, donde vivía el ganado, las que al comienzo de mantuvieron
indivisas, parcelación que solo se
realizó una vez que se domesticó el
ganado o se fusionó la agricultura y el pastoreo; y tierras de barbecho. Los
trabajos agrícolas se efectuaron en
común.”[1]
Como vemos la organización y gestación de las comunidades indígenas,
tenía como basamento la ocupación de un área de terreno determinada o
determinable, por los usos que se le
daba, para lo cual se efectuaba
reparticiones de la tierra en forma periódica, sus cosechas eran para el propio
consumo y parte entregada a su jefe; se
trabajaba en común las tierras destinadas a las personas que tenían alguna
incapacidad ya se física o por la edad, así como existía una participación
colectiva en la ejecución de las obras como canales de regadío construcción de andenes y caminos.
DERECHOS
Los miembros del Ayllu tenían derecho a percibir una porción de tierra,
suficiente para él y su familia, disponer de una casa construida mediante la
ayuda comunitaria de sus miembros útiles del Ayllu; ser mantenido en caso de
invalidez.
El trabajo colectivo nació en el los Ayllus como un mecanismo a través
del cual pudieron enfrentar a la naturaleza, en el proceso de desarrollo de su
agricultura que fue la base económica sustancial de su organización social.
CONCEPTO DE
AYLLU
Los Ayllus eran familias o conjuntos de ellas unidos por vínculos
religiosos y económicos. El carácter personal
y religioso – descender del mismo antepasado y adorar al mismo tótem
familiar - , se transformó al hacerse el grupo sedentario en otro económico y
más decisivo: El territorial. El suelo en lo sucesivo reemplazó a los otros
vínculos como fundamento de la organización política.
El elemento esencial del Ayllu era la posesión colectiva y la explotación
común de la tierra. La comunidad ha sido
y continúa siendo para el indígena, el vínculo entre el hombre y la tierra y responde a un sentimiento
profundo. Su sentido colectivo y gregario.
CARACTERISTICAS
1. Propiedad colectiva y común de la tierra cultivable, dividida en tupus o
lotes individuales para su trabajo y explotación;
2. Propiedad y uso colectivo de las
aguas, pastos, bosques y eriales vecinos;
3. La minga o sea la cooperación común en el trabajo;
4. Apropiación individual de las cosechas y frutos obtenidos.
EPOCA DEL
INCANATO
Los Incas a su advenimiento, encontraron organizados y establecidos los
grupos colectivos, ligados por tribus, confederaciones y señoríos. Su Política
consistió en destruir esas
confederaciones y alianzas consolidando los ayllus locales. Atomizaron el
territorio para debilitarlo y darles una fisonomía homogénea. El ayllu les
sirvió para sus fines de expansión y de
dominación.
El territorio cultivable en cada región se dividía en tierras del sol,
del Inca, de la comunidad y de los curacas.
Las tierras entregadas a los miembros de la parcialidad no podían ser
vendidas, arrendadas, ni transferidas. Eran meros usufructuarios.
LAS COMUNIDADES
EN LA EPOCA COLONIAL
El Virreinato los respeta y los adopta a su mecanismo administrativo,
cuidando de no atacar sus costumbres ni su estructura mientras no significaron
un peligro para el régimen colonial o para el crédito católico. Las leyes de
Indias, ampararon la propiedad indígena y reconocieron su organización comunitaria. Se instituyeron
reglamentaciones minuciosas, se crearon las cajas de la comunidad y estas van
amestizandose y perdiendo su exclusivo
gentilicio en tanto que el vínculo económico se acentúa.
El proceso de la conquista y el proceso de instauración del feudalismo
agrario frente a la propiedad colectiva
del Ayllu, en la cual pasan a propiedad de los Españoles por ordenes del Rey,
las tierras que fueron de propiedad el Inca, las tierras del sol y las
vacantes; generándose un proceso de repartición de tierras agravó el mal, pues
facilitó la evicción de la propiedad indígena.
La Corona distribuye la tierra libre en lotes y la población en grupos.
Son los repartimientos y las encomiendas.
El Virrey Toledo representa el más
serio esfuerzo de organización
administrativa, al establecer que los Indios que se hallaban dispersos vivirían en reducciones y pueblos, a los que dotaban
de tierras las que serian trabajadas en forma colectiva. Los indígenas se
encontrarían sometidos a sus caciques,
utilizados como auxiliares de la administración Virreinal y a los alcaldes
indígenas administradores de la justicia. Se quiso garantizar la propiedad indígena
o crearla en caso de no existir, y permitir la obra del adoctrinero y del
maestro.
En la colonia existió una clara oposición entre su aspecto formal .- La
legislación de Indias - y la situación
real – La triste y sufrida condición indígena.
La extensión del virreinato, el escaso número de autoridades, su
complicidad o lenidad frente a los
atropellos, la misma ambiciosa perfección de las Leyes de Indias, lo cierto es,
dice Cesar Antonio Ugarte en su historia económica del Perú, que existió una notable disparidad entre el aspecto
teórico y el real y efectivo. Basadre se pregunta quien era el culpable: La
Corona al dar leyes fuera de la realidad o la corrupción del medio colonial. Agrega
el notable historiador QUE DEL DIVORCIO ENTRE EL DERECHO Y EL HECHO
DURANTE LA EPOCA COLONIAL PROVIENE OTRO FENOMENO DE LA VIDA REPUBLICANA: EL
DESPRECIO A LA LEY.
LA REPUBLICA Y LAS COMUNIDADES
Si la emancipación fue un positivo
adelanto en materia política, no lo fue en lo que se refiere a la justicia
social. No reclamó entre sus postulados ninguna reivindicación específica para
el aborigen. Careció de un programa agrario. Consecuente con los principios del
liberalismo individualista y en nombre de sus postulados atacó a las comunidades,
las que fueron consideradas como instituciones que deberían eliminarse por
representar el pasado.
Durante la república se consintió el proceso de despojo de sus
territorios a las comunidades con la complacencia de las autoridades, sin
embargo favoreció la consolidación de la
propiedad individual, tanto de la pequeña como de la grande. A la sombra de las
leyes y decretos que se dictaron, durante la etapa inicial de la República, se
concentro la propiedad en oposición al
fraccionamiento que se produjo durante
los últimos años del virreinato.
Bolívar disolvió por Decretos de 1824 y 1825, las Comunidades indígenas.
Ordenó la parcelación de las tierras, pasando los comuneros a ser dueños de
ellas. El Decreto de 1825 estableció que solo a partir de 1850 podrían los
indígenas enajenar sus tierras. Otra Ley de 1828 reconoció a los indios y mestizos por dueños, con pleno
dominio de las tierras que en la fecha ocupasen por reparto o sin
contradicción; pero sólo podrían enajenarlas los que supieran leer y escribir[2].
Lejos de consolidarse el derecho de propiedad individual indígena; al
amparo De las medidas que dicta Bolívar por medio del cual se hizo
ficticiamente propietario al Indio hubo un crecimiento del latifundio. “ El
liberalismo inerte frente a la propiedad feudal, solo se sintió mas activo ante
las comunidades”. El latifundismo se intensifica, además por el hecho de que nuevos grupos sociales, adquieren el
poder político.
Durante los primeros años, la República, vive en pleno caudillaje
militar. Se careció de orientaciones frente al problema indígena.
II.- Definiciones.-
Atendiendo a la naturaleza especial de las comunidades
campesinas, desde distintos tipos de
perspectivas, se ha buscado darle una definición.
Dentro de este contexto, existe un
amplio espectro de interpretaciones acerca de la naturaleza e importancia de
las comunidades campesinas o andinas. Como Yambert señala, las comunidades han
sido vistas indistintamente como “grupos cerrados de cooperación; como
microcosmos de un mundo de explotación u lucha de clases; y como reservorios de energía para proyectos de desarrollo
(1,980:77)”[3].
Históricamente encontramos dos predecesores de la actual comunidad campesina:
El Ayllu andino y la comuna española (ARGUEDAS 1968). La forma en que estas
instituciones se entrelazaron en diferentes configuraciones no ha sido
suficientemente explicada, requiriendo un análisis mas sistemático. De lo que
se conoce, el ayllu sería el núcleo original de la estructura comunal, mientras
que la comuna sería el modelo que hizo posible su consolidación y supervivencia
a través del proceso colonial.[4]
DEFINICION.- Una comunidad campesina es
aquella organización interna, reproducida por un grupo campesino, que
administra los recursos del grupo (tierra, agua ganado, etc.). En relación a
las instituciones externas, como el estado o instituciones no gubernamentales,
este grupo es representado por sus autoridades.
RASGOS
PRINCIPALES.-
1. El control y usufructo comunal de
un espacio físico (tierra y agua).
2. El mantenimiento de una organización comunal y del trabajo colectivo,
basado en la reciprocidad, la cooperación y la solidaridad.
3.
La conservación de sus características sociales y culturales.
La comunidad campesina
actual es pues una articulación compleja entre elementos andinos y coloniales.
Los elementos que le dan un carácter particular son: el control y usufructo
comunal de un espacio físico; el mantenimiento de una organización comunal y
del trabajo colectivo basado en la reciprocidad, la cooperación y la solidaridad;
la conservación de sus características sociales y culturales.
Esas comunidades
campesinas han soportado una permanente influencia externa: desde los violentos
cambios coloniales en la forma de administrar los recursos; la intervención
autoritaria de hacendados durante la República, hasta las actuales oficinas del
Estado, las ONGs y los proyectos religiosos. El proceso de definición y
redefinición de la comunidad ha sido incesante a nivel de sus estructuras
culturales, organizativas y productivas (Yambert, 1980)
Comunidades campesinas.- Organizaciones comunales de interés existencia legal y
personalidad jurídica, integradas por familias que habitan y controlan un territorio,
ligadas generalmente por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales,
expresadas en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua
y el desarrollo de actividades agropecuarias y multisectoriales, asentadas predominantemente
en la costa y sierra.
Comunidades nativas.- Organizaciones comunales de interés público, con
existencia legal y personalidad jurídica, que tienen su origen en los pueblos
indígenas de la selva y ceja de selva,
constituidas por conjuntos de familias vinculadas por una lengua o idioma, elementos
culturales y sociales, tenencia y uso común y permanente de un territorio, con asentamiento
nucleado o disperso.
III.- Tratamiento Normativo de las
Comunidades Campesinas en la Legislación Peruana.
A.- CODIGO
CIVIL DE 1852
Siendo la máxima expresión de nuestro liberalismo inspirado en los
principios clásicos del Derecho Romano y del Código Napoleónico; en el se reafirma la propiedad ordinaria u
el reparto iguala de las herencias. Tácitamente se reitera la abolición de las
comunidades.
B.- CONSTITUCION DE 1920.-
La constitución de 1920 rectificó en parte, los errores de toda
una centuria de legislación individualista, al reconocer la existencia legal de
las comunidades y la imprescriptibilidad de sus tierras.
Art. 41º.- Los
bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de
indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título
público, en los casos y en la forma que establezca la ley.
Art. 58º.-
El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su
desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la
existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los
derechos que les correspondan.
C.- CONSTITUCION DE 1933
La constitución de 1,933, les consagra todo un título (Título XI), les
reconoce existencia legal y personería jurídica, garantiza la integridad de sus
tierras, para lo cual establecía el levantamiento de los respectivos catastros,
señaló que sus tierras con imprescriptibles e inajenables; expresa el propósito
de dotar de tierras a las comunidades que carezcan de la suficiente; fija su
autonomía frente a los Consejos Municipales y se obliga a dictar una
legislación especial indígena.
TITULO XI
COMUNIDADES DE INDIGENAS
Artículo 207.- Las comunidades indígenas tienen existencia legal y
personería jurídica.
Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de
las comunidades. La ley organizará el catastro correspondiente.
Artículo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en
inenajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública,
previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.
Artículo 210.- Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad
alguna intervendrán en la recaudación ni en la administración de las rentas y
bienes de las comunidades.
Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a
las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las
necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las tierras
de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo
29.
Artículo 212.- El Estado dictará la legislación civil, penal,
económica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los
indígenas exigen.
Artículo 29.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual,
literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de
utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada.
D.- Código Civil de 1936.
El Código Civil de 1,936 dedica asimismo un título, el cuarto del Libro
Primero, a esas instituciones ( art. 70 a 74 inclusive). Declara que ellas
están sometidas a las disposiciones
pertinentes de la Constitución y a la legislación que se ha ordenado dictar;
establece que es obligatoria su inscripción y la formación de un catastro
especial; determina quienes son sus mandatarios; prohíbe el arrendamiento o la
cesión en uso de las tierras a los propietarios de los predios colindantes ; y
manifiesta que mientras se promulgue la
legislación tutelar, continuarán sometidas a sus leyes específicas, al régimen
de propiedad establecido por el Código, en cuanto sea compatible con la
indivisibilidad de sus tierras y a las disposiciones del Poder Ejecutivo.
El Código Civil, va a señalar la forma como las comunidades deben elegir
a sus personeros; habiéndose reglamentado esa elección, mediante Decreto
Supremo del 18 de julio de 1,938. El
reconocimiento legal y su inscripción en
el Registro Oficial se hacia conforme al
procedimiento establecido por el decreto Supremo del 24 de junio de 1,938
Durante la vigencia del Código Civil de 1,936 se emitió el Decreto Supremo del 10 de mayo de 1,961, por
la cual las Comunidades Campesinas son reconocidas oficialmente por Resolución Suprema, creando la Dirección
de Asuntos Indígenas, ante la cual se solicitaba dicho reconocimiento.
E.- Las comunidades en el Proyecto de Reforma Agraria y en la
Ley de Bases.
Las Comunidades indígenas fueron objeto de una reglamentación especial en
el extenso e importante proyecto preparado por la Comisión de la Reforma Agraria que presidiera Pedro
Beltrán. Esa reglamentación se orientó a fomentar , definitivamente la
organización cooperativa de las comunidades existentes[5], a la determinación de derechos individuales
de los comuneros y a la vigencia de un sistema de asociación
forsoza y de promoción comunal, que
buscaba elevar a un nivel superior y prepararlos para las exigencias de
la vida moderna.
La Comisión va a recoger la
naturaleza jurídica de las tierras comunales ( inalienables, imprescriptibles e
integridad, establecida en la Constitución de 1933); señalando que estas eran eficaces para la
defensa de su patrimonio; pero sugería al mismo tiempo, que se reconociera a
los comuneros el dominio útil de las
parcelas y la libre disposición de ellas dentro del seno de la comunidad,
aunque ningún comunero podría acumular más de dos parcelas a su favor.
F.- La Ley De La
Reforma Agraria Y Las Comunidades
La Ley de la Reforma Agraria de
1,964 declara que el régimen de la propiedad rural de las comunidades
indígenas esta también sujeto a la Ley
de Reforma Agraria; la cual buscaba la
organización Cooperativa en las
Comunidades, buscando impulsar su desarrollo técnico, económico social y
cultural.
La adjudicación de tierras que se hacían a las Comunidades llevaban la
expresa prohibición de su transferencia; pudiendo los comunero sen forma
individual el uso de la tierra dentro del sistema compatible con la
organización comunal o cooperativa, y los terrenos dedicados a pastizales,
aguas y bosques serán de uso común de la comunidad y sus miembros.
La reforma agraria -Decreto Ley 17716- contemplaba la adjudicación de
tierras a título oneroso; es decir, los campesinos debieron pagar por la tierra
que recibieron. La deuda agraria no es, pues, sólo la de los expropietarios que
hoy reclaman compensaciones. Los campesinos asumieron una deuda a 20 años con
el Estado, y muchos incluso la pagaron antes del plazo fijado.
Los militares prefirieron adjudicar tierras a las grandes empresas
asociativas (cooperativas, SAIS, grupos de campesinos y empresas de propiedad
social), que en conjunto recibieron el 75.8% del total de la superficie
adjudicada de tierras de reforma agraria hasta 1982. Las comunidades no fueron,
pues, las más beneficiadas por la reforma agraria
F.- Constitución Política de 1979.
Mediante el artículo 156°, el Estado le otorga prioridad al desarrollo integral del sector agrario.
Es importante resaltar que, el Estado garantiza- según el artículo 157°- el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquier otra forma asociativa, directamente conducida por sus propietarios, en armonía con el interés social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción directa- aclara el artículo citado- cuando el poseedor legítimo e inmediato, tiene la dirección personal y la responsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasan a dominio del estado para su adjudicación a campesinos sin tierras.
Asimismo, según el artículo 161°, las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece.
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes.
En cuanto a la tierra de las Comunidades, señala el artículo 153° que son inembargables e imprescriptibles, inalienables, salvo ley fundada en interés de la comunidad y solicitada por una mayoría calificada o en caso de expropiación.
En resumen,
CAPÍTULO VIII
DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
Artículo 161.La Comunidades Campesinas y Nativas tienen
existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización,
trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro
del marco que la ley establece.
El Estado respeta y protege las tradiciones de las
Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia las superación cultural de sus
integrantes.
Artículo 162.El Estado promueve el desarrollo integral
de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Fomentan las empresas comunales y cooperativas.
Artículo 163.Las tierras de las Comunidades Campesinas y
Nativas son inembargables e imprescriptibles.
También son inalienables, salvo ley fundada en el interés
de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los
miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y
utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero.
Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la
Comunidad.
H.- Constitución Política de 1993.
La actual Constitución Política, en
relación a las Comunidades Campesinas y Nativas, recoge los principios del
pluralismo étnico y cultural, reconociendo la existencia de las comunidades y
culturas nativas del Perú, así como de la propiedad de las mismas sobre las
tierras comunales. La
Constitución regula, directa e indirectamente, éste
reconocimiento en diversos artículos de la misma, así tenemos al artículo 2°,
inciso 19, los artículos 17°, 48° y
149°, y en especial los artículos 88° y 89° de la Constitución Política
de 1993, que forman parte de su Capítulo VI denominado “Del Régimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas Y Nativas”.
Los citados
artículos de la
Constitución establecen
lo siguiente:
“Artículo 2°.- Toda persona tiene
derecho:
...19. A su identidad étnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano
tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intérprete...”
A través de
este artículo el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación , precisando además
que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete; protegiendo de esta manera la identidad propia a las
Comunidades Campesinas y Nativas, identidad que se forma a través de los años
mediante el compartir, además de la tierra, de costumbres, de un idioma y de
una etnia en común.
Este derecho de la persona a utilizar su propio
idioma ante cualquier autoridad, mediante un intérprete, también ha sido
recogido en el artículo 15° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
“Artículo 17°.- ...El Estado
garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación
bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las
diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la
integración nacional”.
El artículo 17°
de la Constitución
fomenta la educación bilingüe e intercultural, y preserva las diversas
manifestaciones culturales y lingüísticas, reconociendo y protegiendo, por
tanto, las diversas lenguas que se mantienen al interior de las Comunidades
Campesinas y Nativas del Perú.
“Artículo
48°.- Son idiomas
oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el
quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.”
Este artículo
de la Constitución
Política reconoce y protege como idioma oficial aquel que predomine en la zona
en la cual se hable, dándole así reconocimiento oficial a las lenguas que
emplean las diversas comunidades indígenas y campesinas en el Perú, protección
muy importante para las mismas.
Artículo 149°: “Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de
dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias
del Poder Judicial”.
A través de este artículo se reconoce constitucionalmente la facultad de administración de justicia
especial que pueden emplear las Comunidades Campesinas y Nativas en función al
Derecho Consuetudinario predominante en las mismas, punto en el cual adquiere
relevancia la protección otorgada en los artículos citados líneas arriba, tanto
en temas étnicos, culturales e idiomáticos, precisando la importancia de la
coordinación con las rondas campesinas y órganos del Poder Judicial.
Esta norma es importante, pues, cabe destacar las particularidades de
dicha población, puesto que muchas costumbres ancestrales y culturales son
diametralmente opuestas a las costumbres de la población que no la conforma,
encontrándonos, por ejemplo, con la edad temprana en que las mujeres de dichas
comunidades adquieren la nupciabilidad, quienes se casan o unen entre los doce
y catorce años de edad.
No obstante lo señalado, es importante mencionar que cuando
efectivamente se han ejercido tales facultades, se han generado graves
conflictos entre las autoridades comunales y las autoridades judiciales
formales, atacándose a las normas comunales, sus costumbres y tradiciones,
debilitando a sus autoridades y restándole importancia al sentido de su
normatividad y jurisdiccionalidad especial, que, por el contrario, debería
protegerse por constituir muchas veces la única en parajes alejados del
interior del país[6].
Lo estipulado en este y en los anteriores artículos mencionados puede
verse reflejado en lo establecido en el Articulo 15° del Código Penal, el cual
establece lo siguiente:
ERROR DE PROHIBICIÓN POR COMPRENSIÓN
“Artículo 15o.- El que por su cultura o costumbres comete
un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o
determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad.
Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la
pena.”
Mención
especial merece la regulación del Capítulo VI de la Constitución a través
de sus Artículos 88° y 89°.
“Artículo 88°.- El Estado apoya
preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre
la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La
ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las
peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al
dominio del Estado para su adjudicación en venta.”
El Artículo 88° establece, en relación al
particular, que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario y
garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, reconociendo a las
comunidades el derecho a conservar o
acceder a las mismas en forma comunal o asociativa. Las tierras abandonadas,
según previsión legal, pasan al dominio del estado para su adjudicación en
venta.
El establecer el mencionado artículo que
las "tierras abandonadas", se entiende también las tierras
comunales, "pasan al dominio del
Estado para su adjudicación en venta", constituye una seria amenaza al
funcionamiento del sistema tecnológico - productivo comunal andino, que se basa
en la utilización extensiva del territorio, en el uso temporal del cultivo, en
la rotación y en los descansos que erróneamente pueden ser entendidos como
síntomas de abandono[7].
Es importante señalar
que existen cerca de 300 comunidades nativas que no están reconocidas ni
tienen título de propiedad y aproximadamente 3,431 comunidades campesinas que
carecen de un respaldo sobre sus tierras tradicionales, y, por lo tanto, no
pueden inscribir sus títulos en los Registros Públicos por carecer de los
planos y/o las memorias descriptivas, tomando en cuenta además lo costoso, tanto en dinero
como en tiempo, que resulta a veces regularizar la propiedad comunal y a las
mismas comunidades[8].
En 1992, por
Decreto Ley 25902, se inició el proyecto de regulación y titulación de tierras
a cargo del Proyecto Especial de
Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT (ahora fusionado con
COFOPRI). El PETT no tenia como fin el regularizar las tierras comunales, sino
el perfeccionar la titulación de las tierras incluidas en la Reforma Agraria,
extendiéndose posteriormente su función a regularizar la titulación de los
predios rurales. El PETT como ente estatal encargado de la titulación de
tierras fue objeto de diversas críticas, en tanto se le acusó de no
otorgar títulos de propiedad en favor de las comunidades que así lo solicitaban, argumentando en su
momento falta de presupuesto, habiéndose priorizado el saneamiento de la propiedad
de los pequeños agricultores y no de las Comunidades Campesinas y Nativas
propiamente dichas.
“Artículo 89°.- Las Comunidades
Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y
en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y
administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus
tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el
artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas.”
Dicho artículo, en su primera parte, reconoce la existencia legal y en
calidad de personas jurídicas a las Comunidades Campesinas y Nativas,
otorgándoles autonomía en diversas áreas como en la económica y administrativa.
Las comunidades son reconocidas por la constitución como personas jurídicas,
las cuales se encuentran sujetas a un
régimen especial, personería jurídica que se encontraría regulada por el Código
Civil, el cual establece el marco general de las mismas, siendo las leyes
especiales las que desarrollan los aspectos específicos relacionados al devenir
de las Comunidades Campesinas y Nativas. Las comunidades, como personas
jurídicas, tienen características que las diferencian de las demás personas jurídicas,
siendo una, por ejemplo, el hecho de que sólo pueden estar integradas por
personas naturales, siendo esto inherente a la propia organización de las
comunidades, pues, sus miembros serán los comuneros parte de una determinada
comunidad, no pudiendo otra persona jurídica adquirir tal calidad. Este
requisito se encuentra establecido en el Artículo 134° del Código Civil
vigente.
Asimismo este artículo establece
que las tierras de la comunidad son de libre uso y disposición, y que la
propiedad de sus tierras son imprescriptibles. Aquí encontramos una diferencia
importante con lo estipulado en la Constitución de 1979 y anteriores
constituciones, ya que en éstas cuando se hablaba de las tierras comunales no se contemplaba la libre disposición de las
mismas, señalando la constitución de 1979 su carácter de imprescriptible,
inembargable e inalienable, aunque con algunas excepciones, pudiendo
entenderse que esta prohibición tenida visos de inconstitucionalidad al
prohibir la disposición de propiedad, pero a la vez podemos justificarla por el
carácter especial que tenían y tienen las tierras de las Comunidades Campesinas
y Nativas, en tanto la tierra es la base de las mismas, habiendo buscado las
anteriores constituciones el proteger a las citadas comunidades. En la Constitución vigente sólo
se ha mantenido la nota de imprescriptibilidad. Al respecto, Enrique
Bernales, haciendo una comparación entre la Constitución de 1979
y la de 1993 manifiesta: "... si ésta (Constitución de 1979) se mantenía
al margen de las connotaciones ideológicas y se concentraba en dejar enunciadas
las orientaciones pertinentes a la consecución del desarrollo nacional y el
estado de bienestar, la actual opta resueltamente por disposiciones en las que
el perfil ideológico del neoliberalismo
resulta visible (...) esta orientación privatista de la Constitución que ha
sido radicalmente asumida por el gobierno que la promovió, rebasando
-inclusive- las propias previsiones constitucionales[9].”
Esta crítica es
válida, en tanto, en efecto se aprecia que la actual Constitución no prohíbe o
excluye la transferencia de propiedad de predios adjudicados o propiedad de Comunidades Campesinas y
Nativas, pues, la actual Constitución eliminó el carácter de inalienables e
inembargables de las tierras comunales, en una clara tendencia a la
privatización y a la economía de mercado, propias de la actual Constitución Política, lo que conjugado
con otras disposiciones legales especiales del sector agrario, incluye la
posibilidad del establecimiento en las tierras comunales de la prenda agrícola
o de la hipoteca de tierras y de la mencionada libre disposición, orientación
que si bien puede traer beneficios a las Comunidades Campesinas y Nativas,
podría también perjudicar a las mismas, en tanto, con o sin un conocimiento
adecuado, podrían transferir a terceros ajenos
a la comunidad sus predios comunales, perdiendo así uno de los elementos
que las caracteriza, una tierra en común, una tierra comunal, pues, la tierra
constituye para las comunidades una condición de la seguridad individual y de
enlace del grupo, y el reconocimiento, demarcación y conservación de sus
tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para
mantener la integridad comunitaria.
Un estudio realizado por el “Sustainable
Development Department. Inter-American Development Bank”, indica que la
privatización y parcelamiento de áreas comunales es un tema altamente
sensitivo, que puede amenazar y debilitar el tejido social de las comunidades.
Deben existir mecanismos para envolvimiento
continuo de las organizaciones indígenas, tal como requiere la Convención OIT 169,
que más adelante desarrollaremos, y debe
haber un seguimiento integrado de la titulación y registro, que asegure que las
comunidades estén plenamente claras y en conocimiento de la Ley y de su
aplicación[10].
No obstante
esto, existen normas especiales que podrían
disminuir un tanto estos riesgos. En ese sentido tenemos lo estipulado
en el Artículo 11° de la Ley
26505 – Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades
económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas, Ley de Tierras – restricción que desarrollaremos mas
adelante.
En la segunda parte del citado artículo
89°, la Constitución
establece el respeto a la identidad
cultural de las comunidades campesinas y nativas. Así se reconoce la autonomía de las
comunidades, recogiendo la tradición constitucional peruana. No obstante esto,
existen diferencias entre las Constituciones
de 1993 y 1979, en tanto, el artículo 161° de la Constitución de 1979,
similar al artículo 89° de la
Constitución de 1993, señalaba que el Estado respeta y protege las tradiciones de las comunidades nativas y
campesinas, mientras que la
Constitución de 1993 en su artículo 89° establece solamente
el que se respeta la identidad cultural de las comunidades
campesinas y nativas,
pero ya no indica que la protege. Es decir, hay un ligero cambio en términos de
flexibilización de las normas relativas a la protección de los derechos de las
citadas comunidades.
Otra diferencia importante se encuentra en el
tema del desarrollo empresarial de las comunidades nativas. La Constitución de 1979
estableció en su artículo 162° que el Estado promueve el desarrollo integral de
las comunidades campesinas y nativas y fomenta las empresas comunales
cooperativas; sin embargo la
Constitución de 1993 señala el tema pero lo incorpora dentro del derecho a la libre
empresa, de manera que lo que podría buscar es evitar que pudiera existir un
tipo de empresa diferente de aquellas que ya predominan en el mercado.
D.- Código Civil de 1984.
El Código Civil vigente regula en una sección especial a las
Comunidades Campesinas y Nativas, específicamente en la Sección Cuarta del
Título Único del Libro Primero del citado Código, el cual en sus artículos 134° al 139° recoge los aspectos
civiles de dichas comunidades, regulación que es mucho más extensa que el que
da la propia Constitución de 1979 y 1993, regulación que ha sido objeto de
crítica, en tanto se alega que las comunidades estarían mejor reguladas a
través de la
Legislación Especial , que en efecto las regula. La Comisión encargada de elaborar un anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil,
comisión creada por la Ley
26394, modificada por la Ley 26673, entre otras normas, se pronunció sobre
dicha Sección Cuarta en el siguiente sentido:
“Salvo el artículo 134°, que se ordena en
parágrafos, los demás artículos se derogan. La Comisión considera que el
tratamiento legislativo tanto de las comunidades campesinas como de las
nativas, debe darse en sus leyes especiales, tal como viene siendo en la
actualidad, en la que las normas del Código Civil sirven, en realidad, para muy
poco. Así, en reconocimiento de la importancia social e histórica de las
comunidades se mantiene la norma inicial como un marco general, quedando claro
que el desarrollo de su regulación como personas jurídicas se da en la
legislación especial”.
El Código Civil Peruano de 1984 establece lo siguiente:
SECCIÓN CUARTA
Comunidades campesinas y nativas
TITULO ÚNICO
Disposiciones Generales
“Articulo
134°.- "Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones
tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas
naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio,
para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo
integral.
Están reguladas por legislación especial".
El artículo 134° indica que las Comunidades Campesinas y Nativas son
organizaciones tradicionales y estables, de interés público, que las
comunidades están integradas por personas naturales denominadas comuneros y
sobre todo remite su regulación a su Legislación Especial.
“Articulo 135°.- "Para
la existencia legal de las comunidades se requiere además de la inscripción en
el registro respectivo, su reconocimiento
oficial".
El Código Civil introduce elementos adicionales para su existencia
legal: La inscripción y el reconocimiento oficial; sin embargo, las Comunidades
Campesinas y Nativas no requieren de la inscripción así como tampoco de un
reconocimiento de carácter administrativo para considerar que existen y que son
personas jurídicas, así lo establecen sus leyes especiales y la propia
constitución que reconoce su existencia legal. Esto ha generado en ocasiones problemas en relación al reconocimiento de
las Comunidades Campesinas y Nativas, por ejemplo los Registradores
Públicos exigen que las comunidades cumplan con determinados requisitos para su
inscripción a nivel registral, lo que ha generado que un número importante de
solicitudes de inscripción sean denegadas.
En ese sentido, la inscripción de una comunidad ante el registro
pertinente no es, ni debe ser un acto constitutivo, sino simplemente uno
administrativo – declarativo, y la formalidad registral no constituir un
requisito para su validez, pues, las comunidades deberían ser reconocidas por
la simple comprobación de su existencia[11].
“Articulo 136°.- "Las
tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables,
salvo las excepciones establecidas por la Constitución Política
del Perú.
Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo
al reconocimiento e inscripción de la comunidad".
Se entiende que la primera parte del presente artículo ha sido
modificado tácitamente por el artículo 89° de la Constitución Política de 1993, que sólo le
reconoce el carácter de imprescriptible
a las tierras comunales, con las posibles consecuencias ya señaladas líneas
arriba.
En el tema de la tenencia y explotación de la tierra resalta el tutelaje
con que el Estado ha tenido frente a las Comunidades, que no puede definirse
sólo en términos de tenencia y explotación de la tierra, pues, encierra un
problema más profundo, que ha permitido que antropólogos, sociólogos y
últimamente los economistas, hayan y sigan dedicando estudios de investigación
sin agotar el tema, desde diversas perspectivas, incluido el enfoque jurídico[12].
“Articulo
137°.- "El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades, el
cual consagra su autonomía económica y administrativa, así como los derechos y
obligaciones de sus miembros y las demás normas para su reconocimiento,
inscripción, organización y funcionamiento".
Las leyes especiales no regulan la organización y administración de
las comunidades nativas (a diferencia de las comunidades campesinas donde sí lo hacen) sino que permiten que aquellas
opten por un modelo que se adecue a su naturaleza, dentro del marco legal y
constitucional. El problema se presenta cuando el estatuto contiene vacíos, en
este caso los operadores del derecho no dudan en aplicar las normas sobre
comunidades campesinas a las comunidades nativas; debiéndose tener cuidado con
esta interpretación, pues, la realidad de las comunidades nativas es distinta,
lo que podría hacerse en cambio es exigir que aprueben sus normas estatutarias
para que sus actos se adecuen a éstas[13].
“Articulo 138°.- "La
asamblea general es el órgano supremo de las comunidades. Los directivos y
representantes comunales son elegidos periódicamente, mediante voto personal,
igual, libre, secreto y obligatorio."
Esta es una norma adecuada a la realidad de las comunidades, puesto
que no todos los comuneros tienen los mismos derechos y obligaciones dentro de
la comunidad.
“Articulo 139°.- Las comunidades tienen un padrón
general actualizado con el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de
cada uno de sus miembros, con indicación de los que ejerzan cargos directivos o
representación.
Las comunidades tienen, asimismo, un catastro en el que constan los
bienes que integran su patrimonio.
En el padrón general y en el catastro constan también los demás datos
que señale la legislación especial.”
E.- Normas Especiales:
Las principales leyes y normas especiales
relativas a las comunidades son las siguientes:
- Decreto Ley 22175 - Ley de
Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva. Estableció el reconocimiento legal y la personería jurídica en
favor de las comunidades nativas, garantizándoles el derecho de propiedad
respecto a las tierras con aptitud para el cultivo y/o la ganadería y
señaló el régimen de protección de la propiedad territorial como tierras
inalienables, inembargables e imprescriptibles. Tiene como finalidad
establecer una estructura agraria que contribuya al desarrollo integral de las
regiones de Selva y ceja de Selva.
- Ley 24656 - Ley General de
Comunidades Campesinas. Esta Ley declara de interés nacional e interés
social y cultural el desarrollo integral de las comunidades campesinas. Dicha
ley, además de definir a las comunidades campesinas y sus funciones, señala
quiénes son comuneros, sus derechos y obligaciones, así como su organización
administrativa, consistente en una Asamblea General, una Directiva Comunal y si
la comunidad lo decide algunos Comités Especializados, tanto por actividad como
por anexos. El Estado reconoce a las Comunidades Campesinas como instituciones
democráticas, fundamentales, autónomas en su organización, trabajo comunal y
uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo.
- Ley
24657, Ley de Deslinde y Titulación
del Territorio de las Comunidades Campesinas. Hace alusión a las tierras originarias de la
comunidad. Es una norma importante, en tanto establece cuales son las tierras
comunales. De igual forma establece el proceso de saneamiento físico legal de
las Comunidades Campesinas, y los requisitos para inscribir los respectivos
títulos de propiedad de las comunidades.
- Decreto Ley 25902,
Ley que crea el El Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural – PETT. El PETT actualmente ha sido fusionado con el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal
- COFOPRI, y tenía la función de perfeccionar la titulación de las tierras incluidas en la
Reforma Agraria, extendiéndose luego a la función de
supervisar las actividades de titulación y deslinde de las Comunidades Campesinas
y Nativas que se realicen a nivel nacional, así como dictar las regulaciones
necesarias a través de las respectivas directivas.
- Ley 26505, Ley de la inversión privada en
el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
nacional y de las comunidades campesinas y nativas – Ley de Tierras.
Establece los principios generales necesarios para promover la inversión
privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
Comunidades Campesinas y Nativas. Regulo el marco en el cual las tierras
comunales podrían ser transferidas.
- Ley 26845, Ley de Titulación
de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa.
Regula el
otorgamiento de los títulos de propiedad y la inscripción registral de las
tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa y las de sus comuneros que adopten por la
decisión de proceder a la adjudicación en parcelas individuales o en
copropiedad.
- Decreto Supremo 008-91-TR,
Reglamento de la Ley
General de Comunidades Campesinas. Se refiere a los aspectos propiamente
organizativos (reconocimiento de la comunidad, de los comuneros, de sus
derechos y obligaciones, de la asamblea general, de la directiva comunal, de
los anexos). Se trata a las comunidades campesinas como empresas sociales.
- Decreto Supremo 004-92-TR. Complementó el Decreto Supremo
anterior, refiriéndose al régimen económico de las comunidades campesinas
(considerando la empresa comunal, la empresa multicomunal y la participación de
la comunidad como socia de empresas) y las Cajas de Crédito Comunal. Esta
última parte del Reglamento fue sustituida por el Decreto Supremo 045 – 93 -
AG, que creó las Empresas Comunales y Multicomunales de Servicios
Agropecuarios.
- Decreto Supremo 003-79-AA –
Reglamento de la Ley
de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva. Precisa
la aplicación del Decreto Ley 22175.
- Decreto Legislativo 613, Código del Medio
Ambiente, Artículo 54°. Establece que el Estado peruano reconoce el derecho
de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las
tierras que poseen dentro de áreas naturalmente protegidas.
- Decreto Supremo 011-97-AG, Reglamento
de la Ley de
Tierras. Norma la forma de adjudicación de la tierras y
la utilización por parte de los inversionistas.
Las referidas disposiciones legales, han venido siendo modificadas por
normas que legislan de manera puntual sobre algún aspecto de dichas
Comunidades, pero que sin embargo no han logrado su objetivo a cabalidad,
creándose más bien una suerte de dispersión legislativa que dificulta su
conocimiento y aplicación. Además en la actualidad se vive un proceso de
modernización de gestión del Estado así como de un proceso de Descentralización
y Regionalización que hacen viable que las Comunidades Campesinas y Nativas se
desarrollen dentro del campo de la modernidad, así como en igualdad de
condiciones y sin discriminación alguna en todos los actos de gestión pública,
lo cual haría necesario la unificación y ordenamiento de las normas que las
regulan.
IV.- La
Propiedad Comunal:
El tema relativo a la
propiedad de las tierras comunales es un tema de mucha sensibilidad social,
tanto hacia el interior como hacia el exterior de las Comunidades Campesinas y
Nativas del Perú. Como se ha indicado ya, los cambios introducidos en los
Artículos 88° y 89° de la Constitución
Política de 1993, cambiaron el estatus de las tierras comunales, facilitando su
libre disponibilidad y por tanto su expocisión a los cambios sociales y de
mercado propios a nuestra sociedad.
Los principales
conflictos que afectan a las Comunidades Campesinas y Nativas están normalmente
vinculados a las tierras, a su propiedad y a su defensa, siendo por tanto
importante lo relativo al saneamiento legal o formalización de la propiedad
comunal.
En los últimos años el
Estado ha procurado dar solución a la falta de saneamiento legal de la
propiedad comunal, a través de la entrada en vigencia de diversas leyes y de la
aplicación de políticas orientadas a mejorar la situación legal y estado de
dichas tierras.
La Constitución de
1979 en su Articulo 163°, establecía lo siguiente:
"Las tierras de
las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables,
salvo ley fundada en el interés de la comunidad, y solicitada
por una
mayoría de los
dos tercios de los miembros
calificados de ésta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad
públicas”.
La Constitución de 1979 establecía el
carácter de imprescriptible, inembargable e inalienable de las tierras
comunales, habiéndose establecido solo dos excepciones, cuando la enajenación fuera de interés de la
comunidad, debiendo contar con la aprobación de una mayoría de dos tercios
de los miembros calificados de la
comunidad y que el acuerdo fuera ratificado por ley, asimismo cabía la
enajenación en caso de expropiación por necesidad y utilidad publica, aunque en la realidad la transferencia de
propiedad era una practica común al interior de las comunidades en donde se
daba un mercado de tierras, aunque limitado.
Influenciada por la
economía de mercado la Constitución Política de 1993 modificó sustancialmente
el tratamiento de las tierras comunales, restringiendo el régimen de protección
a un solo atributo, la imprescriptibilidad, aunque limitada por el abandono de
las tierras, modificaciones introducidas a través del articulo 89° de la
Constitución y que han tenido un gran impacto en las
comunidades, en tanto permite la transferencia de la propiedad comunal con
posibles consecuencias negativas para las mismas, pues permite que cualquier persona natural o jurídica, no
necesariamente comunera, adquiera y se vuelva propietaria de tierras agrarias
sin limite en ese sentido, pudiendo las
comunidades perder su principal capital y elemento característico, las tierras
comunales. No obstante esto, no puede negarse el también eventual efecto
positivo de la norma, en tanto permite el otorgar las tierras comunales en
adjudicación individual o familiar a favor de sus propios comuneros, lo cual,
entendemos, cumpliría con el fin de lo estipulado en la constitución, siendo
también positiva la posibilidad del autofinanciamiento de las comunidades al
poder dar en garantía las tierras comunales, pero con el eventual riesgo de
perderlas en caso de incumplimiento.
Una norma especial
importante y relacionada directamente a la propiedad comunal es la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio
Comunal, Ley 24657, la cual busco
dar solución a la falta de títulos de propiedad a favor de las comunidades, así como el regularizar los
defectos en la titulación ya efectuada sobre predios comunales, lo cual impedía un adecuado reconocimiento y
oponibilidad ante terceros del derecho de propiedad sobre los citados predios,
así como el poder otorgarlos en garantía para obtener financiamiento, con el
riesgo ya señalado.
La Ley General de
Comunidades Campesinas, Ley 24656, estableció
en su Articulo 7° lo siguiente:
“...Las tierras de las Comunidades
Campesinas son las que señala la Ley de Deslinde y Titulación...”
De esa manera se
determino que la Ley 24657 sea la que
establezca que se consideraba propiedad o tierras comunales, estableciendo en
su Artículo 2° lo siguiente:
“El territorio comunal esta integrado por: Las
tierras originarias de la comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al
derecho común y agrario, y las adjudicadas en virtud de la Reforma Agraria. Las
tierras originarias comprenden las que la comunidad viene poseyendo, incluyendo
las eriazas y las que indican sus títulos. . .”
Estas
normas fueron emitidas antes de la entrada en vigencia de la actual
Constitución Política, sirviendo en su momento de respaldo a la
Constitución de 1979 a fin de obtener una adecuada defensa de la propiedad
comunal.
Estas leyes no fueron
la solución para el saneamiento de la propiedad comunal, pero es importante
señalar que uno de sus efectos más importantes fue el que las dependencias del
Ministerio de Agricultura remitieron a
los Registros Públicos, en función a las mismas, miles de expedientes de
reconocimiento y titulación de comunidades. En los años siguientes, ya con la
nueva Constitución Política y con la desactivación de los Juzgados Agrarios
(antes Juzgados de Tierras) el ritmo de formalización de la propiedad comunal
se redujo significativamente[14].
La Ley Orgánica del
Ministerio de Agricultura, Decreto Ley
25902, creó el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro
Rural - PETT. La misión del PETT no fue atender el problema de las comunidades
campesinas, sino llevar a cabo las acciones necesarias para perfeccionar la
titulación en el registro de los predios rurales expropiados durante la
vigencia de Decreto Ley 17716, Ley de la reforma Agraria. El artículo 6° del primer Reglamento de
Organización y Funciones del PETT agrego: "Realizará además, la titulación de los predios rurales que actualmente
se encuentren en propiedad del Estado y que éste adjudique o transfiera con
posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 653." No obstante esto, a través de sucesivas modificaciones a dicho Reglamento,
se fue otorgando al PETT mayores atribuciones en materia de formalización de la
propiedad predial en el sector rural, siendo el deslinde y titulación una
facultad de las Direcciones Regionales que el PETT asumió en algunos casos[15].
Con posterioridad la
Constitución de 1993, se aprobó la Ley
26505, Ley de Promoción de la
Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional
y de las Comunidades Campesinas y Nativas -
Ley de Tierras, la cual no
fortaleció a las comunidades y su relación con la tierra sino que
desarrolló los mecanismos para que las comunidades pudieran disponer de sus
tierras, especialmente en el caso de las comunidades campesinas de la Costa, no aportando nada al proceso de formalización
de su derecho de propiedad.
Es importante resaltar
que esta legislación genero una
tendencia hacia la titulación individual de las tierras
comunales, que si bien se hacia a favor de los mismos comuneros, genero la
fragmentación de la tierra comunal en unidades de propiedad familiar. Se debe
tomar en cuenta la característica especial de las tierras comunales, en tanto,
acepta la ficción de la existencia de tierras familiares y de tierras comunales
en un mismo territorio, las primeras propias a los comuneros o familias y las
segundas destinadas a zonas, por ejemplo, de pastoreo[16].
Es necesario precisar
que la libre transferencia de la propiedad comunal recogida en el articulo 89°
de la Constitución de 1993, tiene una limitación incluida en el Articulo 11° de
la Ley 26505, Ley de Tierras, la cual establece lo siguiente:
"Para disponer,
gravar, arrendar o ejercer cualquier
otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el
voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la
Comunidad".
Es importante resaltar
que esta restricción es favorable pero
a la vez solo aplicable a las comunidades de la sierra y
selva, mas aún cuando
a través de la Ley 26845, Ley de
Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, se eximio del señalado requisito a la
transferencia de las tierras de las comunidades de la Costa; su articulo 1°
establece lo siguiente:
“Declarase de interés nacional el otorgamiento de títulos
de propiedad y la inscripción registral de las tierras de las Comunidades
Campesinas de la Costa y las de sus comuneros que adopten la decisión de
proceder a la adjudicación en parcelas individuales o en copropiedad, con el
fin de garantizar los derechos de las Comunidades Campesinas de la Costa al uso
y la libre disposición de sus tierras, los derechos de los comuneros a la
propiedad individual y a la herencia, y al ejercicio de la iniciativa privada,
establecidos por el Artículo 89°, el inciso 16) del Artículo 2° y el Artículo
58° de la Constitución Política, respectivamente.”
Dicho todo esto, resulta evidente que la
legislación no ha tratado de la mejor manera lo referente a la protección de
las tierras comunales, propiedad que es importante regular por la relevancia
social y económica que implica para nuestro país, resaltando además que la
orientación de nuestra actual Constitución debería entenderse como una que
busca que los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, como ciudadanos
que son, tengan los mecanismos legales
que les permitan disponer o gravar su propiedad comunal en búsqueda del
desarrollo de las propias comunidades sin perder por ello sus tierras, debiendo
buscar desarrollar una mejor, mas ordenada
y mas precisa legislación especial que complemente lo establecido por la
Constitución a fin de evitarse el perjudicar la realidad de las propias
comunidades, pues, las mismas no pueden ser tratadas como un grupo titular de
una copropiedad común y corriente,
tomándose en cuenta las opiniones y decisiones de los comuneros integrantes de las mismas, los que
deben gozar de las garantías mínimas que les permitan proteger sus predios.
V.- Normas Internacionales y Legislación
Comparada:
Normativa
internacional.
Es
importante señalar que el 17 de enero de 1994 el Perú ratifico el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en países independientes,
el cual entró en vigencia el 2 de febrero de 1995. Este convenio reconoce diversos derechos a los
Pueblos Indígenas bajo el principio de su auto identificación e incorpora una
serie de medidas destinadas a garantizar el control de estos pueblos sobre sus
propias instituciones, formas de vida y su desarrollo económico; y a mantener y
fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. Al
ratificar tal instrumento, el Estado peruano se comprometió a adoptar medidas
especiales para garantizar a sus pueblos indígenas el goce efectivo de los
derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como
realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y
desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos[17].
En ese sentido, el convenio referido reconoce a las
poblaciones indígenas los siguientes derechos:
- Gozar en igualdad los derechos humanos, sociales,
económicos y culturales, respetando su identidad.
- No ser discriminados.
- Conservar sus valores y prácticas sociales,
culturales, religiosas y espirituales.
- Participar en la adopción de medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarlos.
- Determinar libremente su proceso de desarrollo, en
la medida que este afecte sus vidas, creencias e instituciones.
- Tomar en cuenta sus costumbres o derecho
consuetudinario al aplicar la legislación nacional a ellas o sus miembros.
- Reconocimiento a la propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan.
- Protección y utilización de los recursos naturales
de sus tierras.
La
ratificación del Convenio 169 de la OIT por parte del Estado peruano representó
una conquista para los pueblos indígenas reunido en las Comunidades Campesinas
y Nativas, al establecer la necesidad de una legislación especial para el
tratamiento de la problemática con relación a la tierra.
La
Declaración Universal de los Derechos
Humanos, y la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, establecen que el derecho a la
igualdad sin discriminación es uno de los pilares de la protección de los
derechos humanos, reconocimiento importante para el desarrollo de la
Comunidades Campesinas y Nativas. Este derecho esta consagrado en
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que establece:
Artículo
II: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo ni otra alguna.
Legislación Comparada.
La Legislación
extranjera ha recogido de diversas maneras la regulación correspondiente a las Comunidades Campesinas y Nativas, legislaciones que establecen
lo siguiente:
- COLOMBIA.- Se reconocen los territorios
indígenas como "entidades territoriales" en la misma categoría que
los Municipios y Distritos, y se destina un capítulo especial en la
Constitución a su regulación, de la que
surge la autonomía que gozan dentro de su circunscripción, permitiéndoles el
gobernarse por autoridades propias, administrar sus recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como participar
en las rentas nacionales.
- PARAGUAY.- La Constitución establece un
régimen de propiedad de las comunidades que ha recibido un tratamiento
especial, en tanto se asegura el derecho de propiedad comunitaria, consagrando
la obligación por parte del Estado de proveerlos gratuitamente de esas tierras,
las que se declaran inembargables, indivisibles, intransferibles,
imprescriptibles, exentas de tributos y no susceptibles a garantizar
obligaciones contractuales, ni de ser arrendadas.
- BRASIL.- Se les reconoce constitucionalmente
el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo, los ríos y los
lagos, salvo casos de autorización expresa del Congreso Nacional, en favor de
terceros y con participación en los frutos provenientes de la explotación.
- VENEZUELA.- Considera que su protección como
"comunidad" y su incorporación progresiva a la vida de la nación
requieren un régimen de excepción, y se dejan libradas a la Ley. Podría
señalarse, sin embargo, el amparo irrestricto a cargo de los tribunales de
justicia en el goce y ejercicio de los derechos y garantías consagradas por la
Constitución.
- COSTA
RICA.- La Ley 7316, reconoce la aspiración de los pueblos indígenas a
asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, de su
desarrollo económico, a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, todo esto dentro del marco de los zonas de territorio en los que
viven.
- URUGUAY, MÉXICO Y BOLIVIA.- Reconocen
legalmente a las Organizaciones Comunitarias Rurales y Urbanas y les abre la
posibilidad de adquirir personería jurídica para que participen activamente en el manejo de los
municipios.
- ECUADOR.- Consagra la obligación de
establecer defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas.
- CENTRO AMÉRICA
(EL SALVADOR, GUATEMALA, NICARAGUA, HONDURAS).- Establecen en su Constitución que todos los
indígenas son ciudadanos de sus respectivos países.
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- JOSE PAREJA PAZ – SOLDAN; “Derecho Constitucional Peruano”, Ediciones
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-
[1] Derecho Constitucional
Peruano, José Pareja Paz Soldan, Ediciones librería Studium, Lima 1973, pag.
413
[2] Paz Soldan Ob. Cit.
[3] Citado por Pedro Germán Núñez Palomino, en Derecho y Comunidades Campesinas en el Perú,
1969, 1988, mayo 1996 Pag.18
[4] El reconocimiento
y la consolidación de la República como única forma de gobierno compatible con
los derechos del pueblo y con el libre y constante desarrollo de la sociedad.
La autonomía absoluta de la Comuna, que ha de ser válida para todas las
localidades de Francia y que garantice a cada municipio la inviolabilidad de
sus derechos, así como a todos los franceses el pleno ejercicio de sus facultades
y capacidades como seres humanos, ciudadanos y trabajadores. La autonomía de la
Comuna no tendrá más límites que el derecho de autonomía igual para todas las
demás comunas adheridas al pacto, cuya alianza garantizará la Unidad francesa.
Declaración de la Comuna de París al Pueblo Francés,
19 de abril de 1871
[5] En el
censo general de 1,940 se registraron 4,263 comunidades; según un mensaje
presidencial de 1,965, existía 1,650 comunidades con una población aproximada
de 1’400,000 habitantes y con una
extensión de pastos en su poder por el orden de los 7’800,000 hectáreas. En cuanto a tierras de
cultivo la extensión total existente en esa época era de 556,544 hectáreas. El
94% de las comunidades que estaban reconocidas
estaban ubicadas en la sierra (
Paz Soldan Ob. Cit).
Según el III Censo Nacional
Agropecuario, las comunidades campesinas poseen casi el 40% de la superficie
agropecuaria del país. Si esta superficie agropecuaria representa sólo el
27.53% del territorio nacional, resultaría que las comunidades campesinas poseerían
el 10.96%.
[6] CASTILLO, Marlene, MONGE SALGADO,
Carlos, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situación Actual y Cambios
Normativos, “Las Comunidades Campesinas y Nuevos Marcos Institucionales”, Lima,
Editorial Allpa – 2004.
[7]
Segundo
Informe sobre la situación de los Derechos
Humanos en el Perú - Capítulo X - Los Derechos De Las Comunidades
Indígenas, Fuente: Internet –
www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
[8] Informe del Centro Amazónico de
Antropología y Aplicación Práctica, Lima, 30 de octubre de 1999–Fuente:Internet–www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
[9] BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993.
Análisis Comparado. Ediciones Constitución y Sociedad Lima Noviembre 1997,
Tercera Edición, Pag. 312.
[10] Plant, Roger and
Hvalkof, Soren, “Land Titling and Indigenous Peopes” (draft). Sustainable
Development Department. Inter-American Development Bank. Diciembre 1999.
Fuente: Internet – www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
[11] ECHEGARAY GÓMEZ DE LA
TORRE, Francisco, “Código Civil Comentado por
los 100 mejores Especialistas”, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, Pag. 592 – 593.
[12] GRANDEZ CASTRO, Pedro,
“Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas”, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, Pag. 594 – 595.
[13] VASQUEZ TORRES,
Elena, "Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas",
Gaceta Jurídica, Lima, 2003, Pag. 605.
[14] CASTILLO,
Marlene, DEL CASTILLO PINTO, Laureano, Las Comunidades Campesinas en el Siglo
XXI: Situación Actual y Cambios Normativos, “Conflictos en Tierras de
Comunidades Campesinas y Legislación”, Lima, Editorial Allpa – 2004.
[15] CASTILLO, Marlene,
DEL CASTILLO PINTO, Laureano, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI:
Situación Actual y Cambios Normativos, “Conflictos en Tierras de Comunidades
Campesinas y Legislación”, Lima, Editorial Allpa – 2004.
[16] DIEZ, Alejandro,
Interculturidad y Comunidades: Propiedad Colectiva y Propiedad Individual,
Debate Agrario número 36, Lima. Centro de Debate de Estudios Sociales, 2003.
Pag. 74.
[17] GRANDEZ
CASTRO, Pedro, “Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas”,
Gaceta Jurídica, Lima, 2003, Pag. 594 – 595.
